案情摘要：

1、2013年12月底至2014年8月下旬，荆建飞将资金分多次打入余四海指定的账户。

2、2014年12月20日，双方结算：今借荆建飞现金620万元，2015年2月20日之前付清；并且何旅洋、付学荣、谭俊在"担保人"一栏签字，为该笔借款提供连带责任保证。

3、余四海无力清偿到期借款，荆建飞诉至法院要求担保人承担保证责任。

争议焦点：

担保人主张担保借款系"借新还旧"免除担保责任，应否支持？

法院认为：

经查，本案诉争的借条是余四海与荆建飞对2014年12月20日之前所产生的借款经结算后重新作出的债权凭证，是两人对原有债权债务的再次确认，荆建飞并未向余四海提供新的借款，何旅洋、付学荣、谭俊也未提供证据证实余四海与荆建飞之间有"以新贷偿还旧贷"的意思表示，且何旅洋、谭俊、付学荣担保签字时应当对担保的该620万元借款是旧债知情，故本案不属于主合同当事人余四海与荆建飞协议以新贷偿还旧贷担保人可主张免责的情形。

案例索引：

（2017）最高法民申702号

相关法条：

《担保法解释》

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

实务分析：

法律规定借贷双方协议以新贷偿还旧贷，新加入担保人不知道该事实的可主张免责，因此"以信贷偿还旧贷"的事实认定变得极为重要。对于债权人是金融机构的情形时，较为容易判断。但对于民间借贷中"借新贷偿还旧贷"如何认定，的确存在一定难度。部分法官甚至认为民间借贷业务中不应存在担保法解释中所指的"借新贷还旧贷"情形，该情形仅指金融机构通过发放新贷的方式偿还旧贷，在民间借贷中只存在展期，债权人向债务人提供借款偿还给自己，"左手倒右手"的多此一举不具有合理性，笔者不认可该观点。笔者认为担保法解释第三十九条在民间借贷中也有适用的空间。

担保法解释中的借新贷还旧贷认定，应从实质上分析，不能拘泥于形式判断。法律之所以规定此情形下没有明确告知新加入担保人的，可被主张免责，其立法目的就是维护公平原则，债权人对旧贷刻意或无意的隐瞒，加重了担保人承担责任的可能性，违背了担保人的真实意愿。笔者前文已经较为系统的通过举例对"借新贷还旧贷"的认定做出过梳理。本文案例中，出借方对曾有的债务进行确认汇总形成新的借据，如果无证据证实新加入的担保人对该借据的形成过程和债务确认事实明知的话，担保人完全可以依担保法解释39条抗辩担保责任。