国际税收筹划特征的是(税收筹划的特点包括)

毛杰，法学博士，英国伦敦大学国王学院硕士研究生

刘伟，华东政法大学教授

内容摘要：我全球化和数字经济的深入发展，为跨国企业在全球布置价值链提供了经济环境。而国际税收竞争为跨国企业优化税收的全球重组布局创造了制度环境。无形资产价值量大，难以估值且流动性强的特质，成为跨境企业国际避税的绝佳载体。如果符合“利润与经济活动和价值创造相匹配”的原则，跨国企业优化税收的价值链管理活动不应是简单地被反对。对于有害税收竞争，OECD和BEPS行动计划运用“实质性”标准来审议税收优惠，并提高税收优惠的透明度。对于利用无形资产的国际避税，BEPS行动计划提出按照实际价值贡献而非形式上法律所有权来确定无形资产的收益权归属。这些举措有利于实现跨境企业合理的税收优化价值链管理，遏制不合理的国际避税问题。

关键词：：跨国企业 价值链 有害税收竞争 无形资产 国际避税

一、全球化和数字经济下的企业价值链管理

（一）跨国企业的价值链管理理论

价值链(Value Chain)理论最早由哈佛大学教授迈克尔波特（Michael E.Porter）在上个世纪八十年代提出，该理论认为，企业的设计研发、生产、销售、运输等各种活动是相互联系的，由此构成了公司价值创造的行为链条。波氏进一步提出的“价值链分析法”认为，企业并不是每个环节都创造价值，只有某些特定环节的活动才真正创造价值，这些构成价值链上的“战略环节”。企业的竞争优势来源于价值链上某些特定战略环节的竞争优势，比竞争对手更廉价（成本更低）或者更出色（质量更好）地开展这些战略活动而获取的核心竞争力。

进一步的研究表明，价值链并不局限在企业内部，而是经历从企业内部因素向企业内部因素与企业外部因素共同作用，以及企业内部价值环节在不同地理空间进行分布的发展过程。企业价值创造的驱动因素可以分为内部创造能力和外部要素贡献两部分。内部创造能力体现在三个层面：业务层面的组分能力，即研发、采购、生产到销售服务；支持层面的结构能力，即组织结构、人力资源、信息平台和财务系统等管理支持；发展层面的动态能力，即改变其竞争优势基础的能力。企业价值外部要素贡献则关注经济环境、市场环境、政府政策管制与导向等要素的影响，同样会体现在企业的市场价值和内涵价值。

把内外部价值因素结合起来的进一步发展是企业将各个价值创造环节在不同地理空间进行配置。从国家贸易角度看，生产者突破地域限制实现价值增值是国际贸易主要驱动力。全球商品链理论则是从全特点球化进程的视角，提出应该把商品和服务看成是治理体系，而价值链的形成是各国企业不断参与到价值链并获得必要的技术能力和服务支持的过程。与之呼应的是寇格特（Kogut）的概括，价值链是由技术、原材料和劳动力相互融合而形成的各种投入环节，然后形成最终产品并通过市场交易、消费最终完成价值增值与循环的过程，其中的价值增值包含了企业的竞争能力和国家的比较优势，前者是指企业为了充分发挥和确保自身优势而选择战略环节，后者则是在不同国家或者地区配置自身的价值链。

（二）跨国企业的价值链税收优化管理

跨国企业更加注重价值链管理，这些企业通过在全球各地配置采购、生产、营销、财务、人力等职能，实现资源的有效整合，使其上、下及平行环节之间的连结所形成的网络结构具有商业竞争力。全球化和数字经济的发展加速了跨国企业的全球价值链布局，全球化使得生产要素得以在全球范围自由流动，意味着跨国企业可以按照各国比较优势来配置资源；数字经济则在实现企业管理和运营的网络化、数字化和系统化的同时，更能实现企业的价值创造在时间、空间上的自由调整。在全球化和数字经济助力下的这种价值链管理的核心是维护或者增加其竞争优势，这些优势往往转化归结或者体现为成本优势。事实上，外部因的素之一——国家的比较优势的一个重要方面便是一国的税制，这一因素对于跨国企业的价值环节的成本优势具有重大影响，由此衍生价值链税收优化的新理念：税收优化的价值链管理。跨国公司为了尽可能降低成本，往往会把研发、采购、生产、分销、管理等一系列业务活动开展地点分设在不同的国家和地区。价值链的税收管理是指在这个职能重组的过程中，优化税负，可以使跨国企业价值链的总体价值达到最大化。价值链税收优化管理是当前国际上最为流行的税收筹划新理念，主要特征是：属于业务驱动的供应链筹划；税法合规需求与业务需求相一致；供应和价值链中的风险与无形资产集中等。

数字经济的发展使跨国企业税收筹划的经营模式与传统相比发生了质的改变。 与传统的典型供应链包括制造、分销等一体的企业不同，如今的企业价值链包含了采购公司、集中的融资公司、研究与发展中心以及服务中心；制造任务被分配给多个实体；传统的分销渠道转而发展为互联网销售。 面对如此复杂的价值链系统，持续全球化供应链布局的实践过程中，很多跨国集团企业意识到税收优化能给企业带来的重要价值和增长潜质，从而有充分的动力去不断完善和创新税收筹划方式。 和传统筹划理念相比，价值链的税收优化更强调多税种、多环节、全流程的协调管理，并以关联交易转让定价作为主要手段将合理的利润分配在税率不同的国家。 跨国企业综合考察价值链上的诸多国家，会发现其中有一个或几个国家税收政策比较宽松，所得税税率相对优惠，就可以在这个国家设立主体公司，即承担公司运营主要职能的公司，来对全球或者某一区域内各企业的价值链进行集中管理。 集团就可以选择通过主体公司来做重大的经营决策，该主体公司将承担尽可能多的商业采购协议签订、库存管理、市场营销决策等复杂职能，其他各地公司履行较少的简单职能，承担更少的风险，让整个价值链中的大部分利润划归主体公司并以较低的税率缴税，从而使整个企业集团的税负得到优化，实现股东价值最大化，同时满足各国税收遵从要求，很好地控制税务风险。

二、国际税收竞争与跨国企业避税问题

在跨国企业价值链管理中，跨国企业重组的重要考虑因素之一在于通过各国税制差异来选择税负最低的管辖区作为利润的归集点。这里的税制差异的主要来源于各国的税收竞争。

（一）国家税收竞争定义及其效应

税收竞争是各国及地区通过竞相降低有效税率，实施有关税收优惠，营造较低税负环境，提供优质的税收服务，吸引存量有限的税收资源流入本地的政府自利行为。可分为国内各行政区划之间的税收竞争和国际的税收竞争。其中国际税收竞争是在国际社会的层面上，各税务管辖区或通过税式支出吸收其它辖区资源的流入而扩张税基进而增加政府收入，或通过输出税负尽可能地从其它辖区获取收入的做法。简而言之，国际税收竞争就是为了把国际间的流动性资本或经营活动吸引到本国，各国均对这种资本或经营活动实施减税措施，由此而引发的减税竞争。由于经济全球化的实质是商品和生产要素的跨国流动不断深化的过程，各国为实现发展经济、充分就业等经济目标对这些正在全球进行重新配置的商品或者要素展开了激烈的争夺，因此，国际税收竞争日益激烈。国际资本等要素在跨国流动中也不可能背离利润最大化的经济原则，要实现利润最大化的途径就是成本最小化，而税负无疑是成本中的重要一环，而这一环完全由各国的税收政策掌握。国际税收竞争颇受关注，原因在于其具有的外部性，即一个国家的行为不可避免地会对其它相关国家的经济效率、税收收入及税制公平产生影响，从而在政府和纳税人之间形成博弈行为的同时，也产生了政府与政府之间的博弈行为。

税收竞争分为良性竞争与有害竞争，判断标准在于所带来的效应是正面的还是负面的。税收竞争的正面效应包括以下几点：一是维护纳税人权益，改善公共服务的质量。最初研究税收竞争的蒂波特（Tibout）模型解释认为，在居民自由流动和理性假设前提下，政府之间会在医疗、教育、环境、公共设施、法制等公共服务方面进行竞争，从而更好地满足居民偏好，更有效地提供公共产品和服务。国际税收竞争也是如此，税收竞争会使得国家面临很多竞争对手，迫使他们在不降低公共服务质量的前提下，尽可能地减轻税负，从而稳住或者吸引资源流入。

二是贯彻税收中性原则。各国竞相采取宽税基，降税率等一系列措施，必然导致整体税负的下降，这在一定程度上减弱了税收对经济活动的扭曲作用。自上个世纪八十年代以来，英美相继在经济自由化的改革中启动大规模的税制改革，一定程度上促进了这些国家之后的经济繁荣，其他国家跟进改革，也推动了全球经济的发展和全球化的深入。

三是促进落后地区和国家的发展。世界经济发展不平衡，落后国家采取吸引外资的税收优惠政策，可以有力增加投资，获取发展经济的机会，释放潜在的市场需求和发展潜力。上个世纪中后叶以来，发展中国家采取税收优惠并取得发展成功的事例也不在少数。

国际税收竞争也存在负面效应：一是侵蚀税基，降低效率。有害的国际税收竞争是恶性竞争（race to the bottom），过低的税率或者过多的税收优惠只会造成原本应当留在他国的税源流入低税国，降低政府提供公共服务的能力和水平；同时，这些企业或者产业转移带来的资源流动并不是由于合理商业决策所带来的，因此税收干扰了资源的合理流动，造成资源配置的不合理。

二是扭曲税负分配格局，造成税负不公平。采取税收竞争减少国际税收来源，在支出不能相应缩减的情况下，必然改变税负分担格局，并将此转移给流动性弱的经营活动（如劳动、消费等），从而引发税负新的不公平。

三是降低行政效率税收筹划，增加征纳成本。避免恶性税收竞争，各国可能单边、双边或者多边采取防范措施，并对纳税人提出诸如更多的信息报告等要求，这些都会降低行政效率，增加征纳成本。

在相当长时间里，国际社会关注的是国际税收竞争中的最主要负面效应，即通过利润向低税地转移，侵蚀他国税基。低税地可以被纳税人用作规避高税负的工具，主要是通过在低税地设立“基地公司”（base company）的方式，转移原本归属于母国的利润并将其滞留在低税地，实现两重避税。从母国来看，基地公司是一个独立的税法主体，因此，基地公司的所得并不纳入居民股东的所得，母国无法通过居民管辖权对之征税。基于此，第一重避税（primary sheltering）便是将原本应当直接归属于母国居民股东的所得，通过设立基地公司并人为安排交易归属于基地公司，只要基地公司不向居民股东进行分配，这些利润将长期甚至永久地留在基地公司。同时，基地公司位于低税地，所滞留利润的税负很轻甚至为零，通过采用导管公司（conduit company）等人为安排，来源地国征税也很少甚至为零。整体而言，相比于所得直接归属居民股东并按母国税法纳税，第一重避税实质性地降低了税负。

第一重避税本质上是一种税收递延，纳税人获得的是资国际金的时间价值。而当基地公司向居民股东分配股息红利时，母国就可对此征税，避税利益就告终止。因此，纳税人可能会选择长期甚至永久地不作分配，也可能采取其他方法，以实现第二重避税（secondary sheltering）。具体而言，第一，根据基地公司所在国与母国之间的税收协定（如部分所得予以免税），或者依据母国的国内税法（如母国税法规定了对董事费、工资薪金或者股息实行关联免税（affiliation exemption）），通过基地公司与居民股东之间的人为安排将基地公司滞留利润转换成为符合协定或者国内法免税规定的居民股东所得。第二，将滞留在低税地的利特征润用于再投资，或者通过贷款方式借贷给居民股东或关联方。第三，如果母国对于居民股东转让股份的资本利得免税或者低税，那么居民股东可以直接将基地公司股份转让。

就基地公司的职能而言，主要分为三类：第一类为资产管理公司，这一类最为常见，居民股东将资产转移至基地公司，这些资产产生的所得得以留存在基地公司，享受低税或者零税负优惠。所转移的资产一般具有较高的地理流动性，主要为股权、债权和知识产权；第二类为金融公司，这类公司主要为居民股东所在的跨国集团提供金融服务，表现为地区管理中心、区域持股公司、集中进行借贷、保险等活动的财务金融公司等；第三类是运营（operational）基地公司，这类公司被用来与其所在地之外实体进行业务活动，所产生的利润将流回该公司，从而享受低税待遇。比较典型的是将原先居民股东的批发和分销职能转移至基地公司，而由此产生的利润将归属于该基地公司。

低税地基地公司的经济性质是比较复杂的，其中的非税收原因包括利用低税地发达的金融、便捷的交通通讯以及行政管制较少的条件，降低融资成本，减少汇率风险，实现集团整合和统一管理。但由于低税地往往不具有很好的实业基础或者环境，设立低税地基地公司特征多数为前两类实体，其主要目的还是为了降低税负。除了传统的避税港之外，部分国家为实现本国发展目标，也对税制有所调整，比如不少发展中国家维持甚至新推出税收优惠措施，来吸引全球流动的资本等生产要素，这客观上就给跨国企业的避税提供了条件。

在全球化浪潮中，跨国公司根据各国的比较优势，对集团内部资产、功能（如技术、生产、销售等）和风险在全球进行重新配置，实现资源的最优利用。我们不能一概否定跨国企业全球重组布局的目的和效果，正如税收优化的价值链管理所提出的，跨国企业利用各国税制差异，在税负较低的管辖区重新安排具有实质性的经营活动，做到利润归属与价值创造和经济活动的相匹配。但不可否认的是，跨国企业税源配置也可能与其实际经济活动和价值创造相错配和脱节，特别是利用各国税收管辖权“各自为政”，信息不透明以及无形资产等难以估价且流动性很强的载体，实现利润转移与税基侵蚀，这是单个国家所难以单独应对的，而是需要国际社会的共同努力才能解决。

（二）OECD有害税收竞争项目以及税基侵蚀与利润转移（BEPS）行动计划

1.OECD有害税收竞争项目的进展

OECD是目前最具影响力的全球税收事务研究和协调的国际组织，其长期关注国际间税收政策的冲突和竞争，并试图通过税收协定的签署和跨国协调来缓和各国间的矛盾，平衡各方的利益。20世纪90年代中期，为应对资本外流以及国际避税和洗钱的困扰，在法、德、日的倡议以及美国特点的支持下，OECD开始了名为“反对有害税收竞争”的项目，这一项目得到了成员国部长会议以及七国集团的支持，并在之后发布了一系列的报告，其中最为著名的事1998年题为《有害税收竞争：一个日益凸现的全球问题》，对于有害税收竞争的实体问题进行了阐释。

1998年报告是整个OECD有害税收竞争项目的基础。报告明确指出，消除有害税收竞争的对象仅针对地区间流动的要素、金融及其他服务，也包括无形资产的提供等。报告中所称的”有害”主要是指：扭曲实际投资及资本的流向、损害税制公平和完整，鼓励逃避税、增加税务当局的管理成本和纳税人的执行成本、造成不适当的税负转移（在预算一定的前提下税负转移给了流动性差的要素）、制约政府的税收及公共支出政策等等。报告中认为，到避税地投资主要有三个目的：设立“皮包公司”（Money Boxes）、制造”账面利润”（Paper Profits）、避免他国税务机关的调查（特别是银行账户的调查）。

有害税收竞争是滋生避税的土壤，除了税负低这一结果外，其中必备的条件是缺乏透明度和没有实质性活动。比如OECD报告针对”避税港”提出了四项认定的关键因素为：不征税或仅征少量税；缺乏有效的情报交换；缺乏透明度；无实质的投资或交易活动。除了上述对避税地的认定，报告也提出了认定有害税收优惠制度的四项关键因素：不征税或仅征少量税；“围栏”制度(Ring-fencing)把税收优惠局限于某些市场主体；缺乏有效的情报交换；缺乏透明度。除了这些关键标准外，其他一些有助于判断的因素还包括：失真的税基定义；不遵循符合独立交易原则的转让定价；免除所有外国来源所得；可以协商的税率和税基；保密条款；被宣传作为避税地并且对此默认、鼓励纯粹的逃避税行为或安排等。

尽管各方对于“有害”定义的实际落地存在不同观点，尤其是“有害”被认为是发达国家从自身利益角度出发，否定避税港国家由于长期成为发达国家海外殖民地而被动采取的优惠税制，或者发展中国家所合法拥有的为了吸引外资而采取优惠税制，从而发展经济这一正当诉求，OECD反有害税收竞争举措的范围逐步减少（最后的工作重心转移到了利用情报交换来增加透明度），力度逐步减弱，但其中缺乏透明度，缺乏实质性活动而获得低税负的思想却得到广泛的认可，这不仅表现在之后各国国内法的修改完善上，也体现在2013年启动的税基侵蚀和利润转移（以下简称“BEPS”行动计划）。

2.BEPS第五项行动计划——有害税收实践

面对着数字经济和全球化下愈演愈烈的跨国企业利用避税港或者其他国家中的税收优惠措施进行国际避税的局面，在G20授权并背书下，OECD发布的关于《税基侵蚀与利润转移（BEPS）》第五项行动计划专注于“有害税收竞争实践”，重点强调“在考虑透明度和实质性因素的基础上，更有效地打击有害税收实践，遏制避税行为”。一方面，该行动计划沿用了1998年以来OECD反对有害税收竞争的理念，强调实质性经营活动与透明度要求，苹果等跨国避税案例的普遍特点是在低税地没有实质性的经营活动，却将利润归归集于低税地，因此，BEPS行动计划的整体宗旨便是“税收与经济活动与价值创造向匹配”，因此，第五项行动计划强调了“进一步提升应对有害税收实践的工作，要求有实质性活动才能享受优惠”。同时，对于被披露的类似于卢森堡等低税地国家私下与跨国企业达成税收协议，以隐蔽的税收优惠承诺来吸引跨国企业的做法，该行动计划提出“通过开展裁定类优惠的强制自发情报交换提高透明度”。

另一方面，第五项行动计划是整个BEPS行动计划的有机组成部分，有害税收竞争被置于打击跨境避税的大框架下。事实上，由于有害税收竞争所针对的避税港和所采取的各类税收优惠措施，是跨国企业的各类国际避税行为得以实施的必要条件，比如第八至十项无形资产转让定价以及管理费等高风险交易的目标或者前提是将利润人为归属到低税地；如第三项受控外国企业措施是也是利用低税地来滞留利润，长久甚至无限期递延母国的税收等。而且打击有害税收竞争并不是“受损害国”所能独立完成的，离不开非OECD国家，特别是避税港和发展中国家的协调配合，因此，本项行动也提出，“对优惠税收制度的全方位评估将结合BEPS的内容进行，并在现有框架下让非OECD成员充分参与，同时考虑对现有框架进行改进和补充”。

在为期两年多的有害税收实践行动计划中：OECD重点聚焦三项工作，即对OECD成员国优惠税制和非OECD成员围优惠税制的审议；讨论对无形资产“实质性活动”的判定方法；以及制定裁定类优惠自发情报交换框架。首先，BEPS本行动计划下优惠税制审议延续了1998年报告的审议标准，但在审议对象方面比1998年报告更少关注传统的“围栏”，而更多关注特定类型所得优惠。在审议标准方面，“实质性活动”标准被提升到重要位置，其目标与BEPS关于“利润与经济实质以及价值创造相匹配”的原则相一致，即避免跨国公司仅为享受免税或低税待遇而在低税地做出缺乏实质性活动的投资安排，导致本该留在实质性活动发生地的税基被转移至低税地，造成双重不征税或实际税负很低的结果。

其次，“实质性活动”标准目前主要适用于涉及无形资产税收优惠的审议。关于“实质性活动” 标准的具体判断方法，行动计划最终提出将关国际联法作为最佳实践方法。该方法要求与IP有关的研发费用应与可享受优惠的所得成正比，其目的在于鼓励企业从事IP的实质性研发活动。关联法的具体计算公式如下：与IP开发有关的符合条件的费用与IP开发有关的费用总额与IP有关的收入总额=可包括享受税收优惠的所得

最后，为提升税收优惠的透明度，OECD提出对裁定类优惠开展强制性自发情报交换的要求，这是BEPS行动计划重新审视有害税收实践工作的主要目的之一。据此，基于国内优惠税制做出裁定的国家，在主管税务部门获得裁定信息之日起3个月内，有义务向获得裁定的纳税人所属居民国或其他利益相关国家，自发提供裁定所给予的税收优惠相关信息。该要求主要针对给予特定纳税人优惠的具体裁定，因为此类裁定信息往往不公开且外国税务部门不易获得，更易欠缺透明度。

三、无形资产为载体的价值链管理与国际避税

（一）无形资产与价值链管理和国际避税

在全球化和数字经济不断深入发展的大背景中，无形资产对于跨国企业价值链管理和国际避税都具有重要的意义和影响。

从跨国企业价值链管理来看，特别是根据西方价值链理论，货物劳务创造的价是值主体部分体现在前端——产品设计、研发和核心组件生产活动，以及后端——市场营销、品牌推广活动当中。上述活动成果通常体现为无形资产，因此无形资产应当获取相对高额的投资回报。以此理论为基础，跨国公司通过产业链不同环节的安排与分布，将大部分利润留在了发达国家，而发展中国家仅仅赚取微薄的利润。根据美国加州大学的《捕捉苹果全球供应网路利润》中的分析，2010年卖出的苹果手机中，苹果公司占据了58.5％的利润，塑胶、金属等原料供应国则拿到了第二多的利润，第三是韩国，依靠技术输出占据4.7％的利润，而中国大陆劳工只获取1.8％。这一所谓的“微笑曲线”得到了发达国家和OECD成员国的认可。BEPS报告指出的：“产品或服务的价值一般大部分来自于上游活动（产品设计、研发或者核心部件生产等），或者下游活动的末端（营销或者品牌）发生作用的阶段”。这就充分表明了OECD在价值创造论上所持的观点。

当然，反对意见则站在发展中国家的立场和角度认为，这种价值分配观点不够客观，也不具有合理性。主要原因在于，价值分配应当是充分市场竞争的结果，全球价值链上的独立的非人为操控的交易行为所产生的价值分配结果才具有相当的平等性、公正性。但现实中全球价值链80％都是由跨国公司操控所形成的关联交易，西方国家在价值链的两端诚然有先发的优势、技术品牌的优势，但背后的政府力量、跨国公司的人为操纵、国际间缺乏对国际垄断行为的约束等客观现实也是形成其现有格局的重要因素。同时，西方国家跨国公司利用其对发展中国家集团成员的控制力，在分配任务的同时人为地设定企业职能、定价方式、利润水平，转移超常规的利润，利用避税地、低税地、各国税法差异、国际规则的漏洞进行不合理税收筹划，形成了由低税负所产生的全球性垄断利润，为巩同西方国家在价值链两端的地位、强化技术垄断提供了财力基础。

从国际避税角度看，无形资产已经成为跨国企业国际避税的主要载体。一方面，无形资产具有价值难以准确估计的特性。OECD转让定价指南明确拒绝了以开发等成本作为定价基础的观点，认为无形资产的价格与其成本没有必然的联系。如果采用未来收益折现法，则可能会因为未来收益数预计的不准确和参数设置的随意性，使得价值评估具有很大的不准确性。同时，无形资产往往具有秘密性或者唯一性，可比数据难以找到。正是这种价值的不确定，使得无形资产的所有者可以任意扩大该类资产的收益水平，甚至把原本应当归属于东道国的价值也包含在内，比如发展中国家日益关注的地域优势（LSA），如成本节约或者市场溢价，在最初未被认识或者清晰界定之前，其价值也被忽略，从而被归入到跨国企业无形资产的收益中。

另一方面，无形资产具有很强的流动性，从而能借助国际税收竞争的大环境，成为跨国企业全球布置价值链的重要载体，主要的手法是将已经成熟的无形资产转移至低税地实体，使之成为无形资产的法律所有权人从而收取收益。BEPS行动计划认为无形资产是税收与价值创造和经济活动不匹配的重灾区。BEPS行动计划通过“特许权使用费收入相对于研发费用支出的集中度”来研究通过无形资产进行利润转移的问题。结果表明，部分低税地国家研发支出很低，而特许权使用权收入却较高。BEPS行动计划报告认为，“应税利润与创造价值的活动发生地相分离的现象在无形资产领域尤其明显，且这一现象呈快速增长态势”。

实践中，利用无形资产进行避税的典型案例是苹果公司税案。在苹果公司构建的全球价值链体系中，中国等发展中国家的生产企业被定位为合约制造商，只承担简单的生产功能，并因而只能获得有限的利润。相反，苹果位于美国的母公司(苹果美国)以及苹果负责美洲以外地区市场的销售公司(苹果销售)则可以以较低的价格购买合约制造商加工完成的苹果产品，并以较高的价格分别销售给美洲和美洲以外地区的分销商以获得超额的利润。通过将苹果美国和苹果销售定位为各自关联方交易的关键风险承担者，美洲市场的利润得以被留在苹果美国，而美洲以外地区市场的利润得以被留在苹果销售。为了达到税收利益最大化的目的，苹果公司还通过特殊的成本分摊协议将知识产权的部分经济权利置于其设立于爱尔兰的控股公司(苹果国际)名下，以期将巨额利润截留在美国以外。在成本分摊协议中，苹果公司将其所有的知识产权拆分为法律权利和经济权利两部分，其中全部的法律权利由苹果美国所有，同时将相关的经济权利分别授予苹果美国(美洲市场)和苹果国际（进而许可给苹果销售）(美洲以外地区市场)。实际上，苹果公司全球的研发活动几乎都在美国本土进行，但根据成本分摊协议规定，由苹果美国与苹果销售按照各自负责的销售市场实现的销售收入所形成的比例，分担苹果公司全球研发活动的成本，并基于此共享研发活动的成果(超额的利润回报)。这样一来，苹果公司得以进一步利用爱尔兰国内税法与美国税法典中关于居民纳税人相关规定的差异同时否定其爱尔兰和美国居民纳税人的身份。从这个案例看，基于数字经济时代产品的新特点，知识产权成为了跨国高科技公司的核心竞争力和价值源泉所在。通过无形资产相关协议，苹果公司人为地安排了知识产权中的经济权利在关联企业间的归属，并最终将利润留在了税收政策更为优惠的地区并达到了避税的目的。

（二）BEPS行动项目下对利用无形资产进行国际避税的规制

数字化的运营手段往往使得跨国高科技公司可以十分容易地通过特定的组织架构和关联交易开展跨境销售以及跨境服务，而数字化产品则突出了各类无形资产的价值，使得跨国高科技公司可以通过签订无形资产协议等方式将经营利润转移到税收政策更为优惠的国家或地区甚至避税港，最终达到避免缴纳巨额税款的目的。这一避税安排使得跨国企业母国的税基受损，同时也使得价值链上其他国家仅获得人为的较低的利润回报，因此，打击利用无形资产进行避税成为多数国家的共识。为了实现BEPS行动计划“税收与经济活动和价值创造相一致”的目标，无形资产转让定价行动计划所遵循的原则就是从全球价值链分析和价值贡献的角度，研究无形资产对企业盈利的贡献及利润归属，以解决税收收入与实际经济活动相分离的问题。在该原则指导下，无形资产转让定价行动计划着重在明晰法律所有权与经济所有权的基础上，按照价值贡献来确定无形资产的收益归属。

首先，确立无形资产的定义。在行动计划中，无形资产被定义为“企业在商业活动中可以拥有或控制的非实物形态的非金融资产，而且该种资产的使用或者转移如果发生在独立交易的情况下是需要得到补偿的”。与传统的以列举法定义无形资产相比，该定义更为宽泛，特别是不以是否受法律保护作为辨别无形资产的前提和条件，可以看出，在转让定价领域，无形资产已经不拘泥于财务或法律的定义，而是强调在对涉及无形资产的关联交易进行转让定价分析时，分析的切入点在于确定交易的可比性，以及在可比的交易中，独立的交易方达成的交易条件。

其次，对涉及无形资产的关联交易进行转让定价分析的框架和必要步骤。BEPS行动计划提出了六步骤分析法：1.根据法律安排的约定和条件确定无形资产的法定所有人；2.通过功能分析，找出在无形资产开发、提升、维护和保护以及利用的过程中执行职能、使用资产并承担风险的企业；3.通过详细的功能分析，确定各方行为是否与相关法律文件条款中关于无形资产所有权的条款相一致；4.根据相关注册文件和合同中规定的无形资产法定所有权，并根据职能、资产、风险及其他价值贡献因素所创造的有关贡献，确认与无形资产的开发、提升、维护、保护以及利用相关的受控交易；5.在可能的情况下，为这些受控交易确定与各方执行的职能、使用的资产和承担的风险所创造的贡献相符合的独立交易价格；6.在特殊情形下，必要时对交易进行重新定性以体现独立交易条件。

有必要指出，对涉及无形资产的关联交易进行恰当的转让定价分析，是应用独立交易原则的基础，而应用独立交易原则的目的，是合理、恰当地在各关联方之间确定无形资产收益的归属。 针对跨国企业运用所谓的法律所有权而占据或者转移大部分利润的情况，六步骤分析旨在法定所有人仅仅是对涉及无形资产的关联交易进行转让定价分析，在跨国企业集团内各关联方之间确定无形资产收益归属以及对做出贡献的关联方进行补偿时需要考虑的起点，但并不是直接判定和确认跨国企业集团内各关联方就无形资产收益权的分配的重点。相反，跨国企业集团内各关联方应公平地获得补偿，以反映各自对无形资产的价值创造所作出的贡献。

这一规则的确立具有开创性的历史意义，它打破了以往由形式决定实质的惯性规则，从规则制定的高度否定了拥有形式所有权就可以拥有实质收益权的法理基础。无形资产收益权的最终归属，取决于各方通过职能执行、资产使用、风险承担为无形资产预期价值的创造所作出的贡献（随之而来的是形成对无形资产的经济所有权）。换言之，如果法定所有人没有对无形资产预期价值的形成作出贡献，其就没有资格享有任何的无形资产收益。明确地在转让定价领域否定了无形资产的法定所有人拥有“与生俱来”的收益权，无形资产收益权归属其取决定于对无形资产预期价值的创造所作出的贡献及程度。这对全球应对BEPS威胁有着积极的现实意义和广泛的实践指导作用。这一原则的确立，具有釜底抽薪的作用，使某些跨国企业集团的极端税务筹划失去了原则基础和技术依靠，不能再任意地人为拆分、重构无形资产的法律权属和经济权属，以达到恶意避税、逃税的目的。

当然，在考虑对于无形资产的开发(Development)、提升（Enhancement）、维护（Maintenance）、保护（Protection）以及利用（Exploitation）的过程中所执行的职能、使用的资产和承担的风险时，仍然存在不少技术层面的问题，特别是如何界定或者量化一些重要概念。 比如在包括执行职能方面，BEPS行动计划引入了一个全新概念“更为重要职能职能（more important functions）”，但没有给出“更为重要职能职能”的定义。在承担风险方面，行动计划规定了不仅要承担风险，而且应当要有控制和管理风险的职能和能力。但OECD就承担风险做了比较原则性的规定，指出：风险是否存在以及风险的大小程度，将因无形资产价值创造过程的不同而不同，并与无形资产自身的性质密切相关。

关于无形资产法定所有权和经济所有权分离的问题，著名案例是，美国内收入局（IRS）在对英国葛兰素史克公司（Glaxo Smith-Kline，下称“英国Glaxo”）长达16年的转让定价调查中，就采用了经济实质检测标准而非法律上的所有权来确定无形资产的收益权，认定英国Glaxo的美国子公司为Zantac商标药品在美国执行了市场营销的重要职能活动，并投入了大量的营销费用的客观经济事实，判定英国Glaxo的美国子公司是Zantac商标药品在美国市场上形成的营销性无形资产的经济所有权人，据此享有无形资产的收益权。IRS如此主张，其背后的逻辑是：英国Glaxo的美国子公司在美国市场上形成了营销性无形资产，创造了该项无形资产的经济价值，拥有该项无形资产的经济所有权，当然应该获得该项无形资产的最终收益，进而对估算出的无形资产最终收益主张征税权。

四、我国的立场与对策

全球化使得跨国企业能够在全球布局自身的价值链，而各国客观上存在的税收竞争所产生的低税地和优惠政策，使得跨国企业的布局带有了追求税收利益的条件。数字经济的蓬勃发展又使得跨国企业可以借助难以估值且流动性大的无形资产实现利润转移与税基侵蚀。中国深度融入国际社会，融入全球化进程，是其中的重要成员和主要获益者，在面临国际税收竞争和跨国企业避税时，应当具有自身鲜明的立场和有力的措施。

首先，反对有害税收竞争。世界各国对反有害税收竞争的态度是不同的，甚至是相反的。其原因是大国的财政压力相对较大，发达的大国为了有效的对跨国公司的国外留存收益征税，发展中大国为了避免过度的税收优惠侵蚀本国税基，大都采取反对有害税收竞争的态度；而小国因自身市场狭小，很难在生产性资本投资方面取得优势，因此小国多倾向于非生产性资本，金融服务业比较发达，反对信息交换，或是依靠廉价的自然资源来维持财政收入，对税收政策不感兴趣。我国作为发展中的大国，正处于经济快速增长阶段，财政支出压力较大，外资流人量节节攀升，而税收贡献率却不断下降。面对这种形势，我国在反有害税收竞争方面采取的基本立场应当是：坚决反对有害税收竞争，促进税收协调，大力推进税收情报交流，共同打击国际避税活动。

再次，加强立法和管理，做好反避税管理的配套建设。切实加强关联交易和同期资料管理，特别是做好42号公告的各项管理规定，包括关联交易申报环节的国别文档要求，同期资料环节的主体文档、本地文档和特殊文档，从而能够尽可能减少税企之间的信息不对称，为建立好分户的价值链和功能风险分析帐户，全面把握跨国企业的价值创造和利润分布情况奠定基础。夯实反避税数据库和信息系统，完善跨国企业利润监控系统。重视外部数据的采集与应用，加强与工商、海关、银行、商务等部门的合作。不断扩展对外税务行政合作，大力开展国际税务情报交换。