前言
2020年11月25日，北大法宝学堂“刑辩一年级”公益云讲座第十二期顺利举行。本次讲座的主讲人是中央财经大学法学院讲师简爱，由盈科杭州刑事重案法律事务部主任马晓胜担任主持。本场讲座由北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂共同主办。
主持人：马晓胜
各位老师，各位朋友，热爱刑辩的同行，大家好。欢迎大家参加由由北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂共同举办的“刑辩一年级”公益云讲座，今天是刑法基础课第十二期的讲座。我是本次讲座的主持人马晓胜，是盈科杭州刑事重案法律事务部主任。刑民交叉涉及刑事和民事实体、程序、执行等不同领域的部门法，对当事人财产权利的保护具有重大利害关系，是司法实践中法律适用特别是司法实践处理中的疑难复杂问题，也是我们法学研究的重要领域。今天非常有幸邀请到了中央财经大学法学院简爱老师为大家答疑解惑。简爱老师是中央财经大学法学院讲师，刑法教研室副主任，《财经法学》责任编辑，中国人民大学刑法学博士、东京大学法学政治学研究科外国人研究生。她在《中外法学》、《法学家》、《法学》等法学核心期刊发表论文数篇，研究集中于“刑民交叉”、“行刑衔接”领域，博士学位获中国刑法学研究会第四届“全国刑法学优秀博士论文”一等奖，主持教育部人文社科研究、中国法学会部级法学研究等省部级项目多项。今天简爱老师讲座的主题是刑民交叉案件的实务判断，现在我把宝贵的时间交给简爱老师，有请简爱老师。
主讲人：简爱
好的，非常感谢马主任的介绍和主持。今天有幸来到这个平台，首先需要感谢北京大学法学院的江溯老师，北京盈科律师事务所的赵春雨主任，以及北大法宝学堂提供的宝贵的平台。今天在开讲之前，可能有两点需要跟观众们明确一下：首先，我主讲的这个题目其实是一个体系化较强且宏大的主题，鉴于我们今天的课程时间有限，我今天主要侧重于实务，结合我国近年来的司法实践，以一些典型案件为切入点，总结一下刑民交叉案件在实体方面形成的共识或规则。然后，如果对该领域比较熟悉的观众会发现，我的讲座可能会涉及比较多的法条，既涉及刑法又涉及民法，如果各位来不及参看法条的话可以事先截图或是之后阅读北大法宝学堂公众号推出的综述。下面，我开始今天的主讲。
今天我主讲的内容主要分为五个部分：案例引导、刑民交叉的理论演进、合同行为与刑事犯罪、侵权行为与刑事犯罪、刑民交叉案件的诉讼处理机制。
1 案例引导
首先，我们看下刑民交叉案件的概念，它是指刑事案件与民事案件在客观事实、法律事实、主体等方面存在交叉重合，从而导致案件刑事、民事部分在程序处理、责任承担等方面交叉、渗透。在这一点上需要提醒各位的是，它跟我们平时讨论的单纯的罪与非罪的思路不太一样。
【案例1】帅英骗保案
1998年、2000年帅英两次为母亲投保“康宁终身保险”，保险合同约定“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人”，被保险人身故后，保险公司将赔付基本保额3倍的保险金。但1998年帅英母亲实际年龄已达77岁，并不符合投保要求。2003年其母身故后，帅英获得27万保险金。此后，渠县分公司根据举报进行理赔调查，发现其母的户口早在在投保前就已经从1921年1月7日修改成了1944年11月7日（改小了23岁），并曾在体检时找他人代为体检。
最初，渠县检察院对本案作出不起诉决定，渠县公安局要求复议，随后达州市检察院指定大竹县检察院以保险诈骗罪提起公诉。大竹县法院并未支持检察院观点，宣告帅英无罪。大竹县检察院提起抗诉，市检察院再度支持公诉，达州市中院对此案的法律适用问题存在意见分歧，争执不下。此案随后报给四川省高院，省高院同样出现意见分歧，上呈最高人民法院，最后该案的最终处理结果在网上没有找到更多相关信息。
原本此案作为刑事案件要解决的是帅英行为定性问题，其中的争议焦点在于：不得撤销保险合同的民事评价和肯定保险诈骗罪的刑事评价是否相冲突？因为检察院、法院、公安局的意见纠纷都比较大。它涉及的法条主要如下：
旧《保险法》第54条第1款：投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾2年的除外。
在这里面就有个限定，在这样虚报年龄的情况下保险公司有权解除合同，但有一个最长权利存续期间。如果超过该期限，保险公司就丧失了单方解除权，由此引发的后果是合同生效。
《刑法》198条第1款：有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：
(一) 投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；
……
根据《保险法》条款，案发之时距合同成立已逾两年，在民商法上合同应是有效的，因此保险公司具有履约义务。而检方认为帅英故意虚构保险标的，骗取保险金，符合刑法第198条第1款的规定，因此以保险诈骗罪对帅英提起公诉。辩护人和法院内部认为，既然《保险法》规定了不可抗辩条款，那么在符合该条件的情况下，合同有效，有效的合同受到民事法律的保护。此逻辑下，有效等于合法。这里就出现了冲突，即刑法认为其属刑事违法，构成犯罪，而民商法认为其不违法。其实这里面就出现了逻辑谬误，我之后会在理论观点部分具体给大家讲该谬误到底是什么。
2 刑民交叉的理论演进
虽然说我们今天侧重于实务，但是不可避免地要回溯到我们在过去、现在以及未来在理论层面到底是怎么处理的。在我国关于刑民交叉的议题主要历经了三个阶段：
第一个阶段主要探讨的局限于刑法的性质及其在法律体系中的地位。代表作主要有张明楷的《刑法在法律体系中的地位》和刘凤科的《刑法在现代法律体系中的地位与特征》。在该议题上出现了新的观点，即提出刑法并非其他部门法律的补充法，强调其存在的独立性。该观点在论证逻辑上亦能自圆其说，但均未能够结合具体事例做更进一步分析，而传统理论观点（认为刑法是保障法，对其他法具有从属性）仍占据主导地位。
第二阶段就涉及到解决刑民交叉的核心点了。刑法学者提出刑法与民法应当是有一个区分标准（以及刑法与行政法的衔接也应当有标准或规则的）。其中代表性研究成果主要有于改之的《刑民分界论》，陈灿平的《刑民实体法关系初探》，何帆的《刑民交叉案件审理的基本思路》等。这些代表作的特点，是在刑法“保障法”定位的影响下，认为区分刑法和其他部门法是首要目标。学者们通过学科横向对比，总结出刑法与其他部门法的差异，着力点多在于勾勒出刑法、民法、行政法不同的调整范围和区分标准。（例如，于改之教授提出以是否“严重的脱逸社会相当性”为区分刑事与民事案件的标准；陈灿平教授主张以 “客体区分说”和“新结构犯罪构成说”界分侵权与犯罪）。在这个时间段，已经进入到二十一世纪的前十年了，刑民区分是解决刑民交叉案件的指导思想。
第三阶段的议题是刑事违法的判断依据及方法。此时的讨论变得更加体系化，和我们的阶层理论是融合在一起的，于是出现了两种不同的观点：缓和的违法一元论和违法相对论，各种观点有各自的支持者。此时的话题从以往的刑民、刑行界限之分逐渐过渡到在规范竞合的情形下排除规范矛盾的方法论探讨，焦点集中在关于刑事违法判断涉及的缓和的违法一元论和违法相对论之间。
各理论的对违法性判断的态度可大致通过对以下两个问题的答案进行检验：第一个命题是：符合构成要件的行为不被民事法、行政法所允许时，是否当然地具有刑法上的违法性？第二个命题是：符合构成要件的行为为民事法、行政法所允许时，刑法是否承认其为正当？已经被淘汰的观点是严格的违法一元论，它对两个命题同时给予肯定，这显然不符合我们对犯罪的筛选。缓和的违法一元论对命题一予以否定，但对命题二则持肯定态度。而违法相对论则对两个命题均持否定回答。实际上，这样的归纳容易造成误解。违法相对论意在否定不同法领域之间违法判断的关联性，而并非是反对缓和的一元论的判断结论。以于改之教授和王昭武教授为代表的缓和的违法一元论强调，至少具有民法、行政法上的一般违法性再加上刑法上的可罚的违法性，才能得出刑事违法性。这个判断看上去是比较合理的，因为它并非将所有不法的行为都纳入刑法的处罚范围。而田宏杰教授主要结合行政犯的判断，提出由前置法定性（如在民法、行政法上是违法的），刑事法定量（罪量）之后，才能得出犯罪结论。违法相对论在这里没有提及具体的判断公式或方法，而是强调刑法有自己独特的目的，它的规范目的有可能跟民法是不一样的，在这种情况下刑法应尽可能保持独立性的判断。但是在必要的时候，也是要考虑到民法上是如何评价的。
3 合同行为与刑事犯罪
在违约行为与刑事犯罪的竞合关系中，刑法与民法有着不同的面向。合同行为在民法上的重点是缔约的结果即合同内容是否具有效力，而在刑法重点关注的则是缔约的手段行为及履行的结果是否构成犯罪。首先，从民法上看合同效力分为有效、无效和可撤销三种。因《民法典》关于此的内容并未有大的变化，因此以下援用了大家更为熟悉的《合同法》内容。
合同无效的相关法条：
《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
看上去似乎有好几种形式，与诈骗罪和合同诈骗罪有一定重合，但是我们具体解读一下：（一）中的“欺诈、胁迫手段”强调必须要损害国家利益，如果没有损害国家利益的话就不能适用这个法条，损害国家利益一定是具体的利益而非抽象的利益（比如市场秩序、交易秩序就是抽象的利益，不符合本条），也即是说即使使用了欺诈、胁迫手段合同也可能是有效的。（二）和（三）是可以结合理解的，在民法学者看来“恶意串通”有严格限定。合同讲究相对性，因此“恶意串通”是说当事人双方就有相关事项隐藏去骗其他的第三方，或者共同合意采取合同形式达成某一非法目的。这个跟我们在诈骗罪中讨论的情况是不太一样的，因为诈骗罪是一方知情、一方不知情，不符合这一要求。其实我们可以看一下，刑法具有行为规范的属性，大部分是属于禁止性、强制性的规定，表面上是符合（五）的文义表述的，但在接下来的具体解读中，它的适用可能跟刑法角度的观察又不太一样。
可撤销合同的相关法条如下。
《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
上述情况下合同不是必然无效的，因为《合同法》的目的是想促成更多双方合意，形成合同后并且得到履行，这是它的规范保护目的。因此在具有可撤销的情况下，《合同法》赋予有撤销权的一方选择权来选择到底是撤销合同（无效）还是履行合同（有效）。
我们再看下《合同法》第54条之（二）近年来在实践上的适用。最高人民法院（2014）民抗字第82号判决书《张秀峰与哈尔滨兴鹏工贸有限公司、丛山借款合同纠纷审判监督案》中：即使涉案人员已经构成合同诈骗罪，涉案的借款合同仍然属于可撤销合同。现债权人张秀峰不主张撤销，故借款合同有效。因此合同效力及相关认定标准属民商事审判范畴（主要依据民商事法律）。
在《民法典》148条到150条也规定了可撤销的几种情形，比如欺诈手段和胁迫手段，涉及到刑法的诈骗罪和敲诈勒索罪。然后《民法典》第153条到154条也规定了合同无效的情形，我们要注意第153条强制了一点：强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
我们具体看一下在民法领域是怎么来解读合同行为的。所谓的合同行为是指双方当事人意思自治下的行为，其特点是合意、共同实施，所以它保护的是双方的合意。而《合同法》第52条之（三）的“非法目的”为双方串通缔约指向的不法目的，而非一方对另一方具有的非法目的。合同诈骗罪中的非法目的是具有单方性的，相对方并不知情，也不存在“以合法形式掩盖非法目的”的合意。合同诈骗罪中的合同效力一般不是无效的，而是可撤销的，这主要是基于保护被害人，给予其选择权，以及有利于对被告人违约责任的追究。
无论是《民法通则》还是《合同法》，都是上世纪出台的。在其施行过程中出现了解释或者文本的变动，使得我们对其原意的解释是有限定的。比如说1987年实施的《民法通则》第58条对无效民事行为做了列举，其中规定了“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。仅凭文义解释能够得出结论是：成立犯罪的同时，涉罪行为当属无效。以及1999年实施的《合同法》第52条规定了合同无效的法定情形，将“违反法律”细化为了“违反法律、行政法规的强制性规定”，本条规定实质上是明确了公法规范在民事判断中的适用。作为行为规范的刑法设立的多为禁止性规范，亦属于强制性规定，能够得出结论是：行为构成犯罪的同时，原则上合同无效。接下来，这个结论就主导了我们近二十年来司法实践一个非常明显的立场：涉罪则合同当然无效。犯罪和合同无效之间形成“死循环”，并且潜在地也树立起了“无罪则合同有效、合同有效则无罪”的对应关系。
但在2014年，最高人民法院司法解释也对《合同法》第52条做了进一步地细化，将52条之（五）中的“强制性规定”限定为“效力性强制规定”。2017年颁布并实施《民法总则》第153条第1款重申了这一限定。这也就是说，将民法中的“强制性规定”进行了分类，会影响合同效力的是“效力性强制规定”，其余则归属于“管理性强制规定”。在这一规定出台后，就导致过去建立的“死循环”被打破。实践立场也随之出现了转向，2015年最高人民法院以司法解释的形式首次明确了“涉罪合同并不当然无效”。尤其是在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条第1款规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。第二款也再次明确了应当根据《合同法》第52条、本规定第14条规定来认定民间借贷合同的效力。
我们在上述变动中可以得出以下几点结论：首先，民事行为的有效性与民事不法的判断是分离的。其次，违反当事人意思而承担违约责任并非是违法，所以在合同行为中讨论“违法”最终指向的还是其他法律的强制性规范。再次，对刑事违法的判断而言，民事不法的存在既非必要也非前提，只有在一个行为完全被民法评价为合法的时候才需要考虑是否存在规范冲突，是否阻却刑事违法而不成立犯罪。最后，法秩序的统一是合法的统一而非违法的统一。
【案例2】杨涛诈骗房款案
被告人杨涛在担任湖北省武汉统建城市开发有限公司售楼部经理期间对9客户虚构东方雅园二期项目商铺对外销售的事实，要求客户们将订购商铺的款项汇入其个人银行账户，利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与客户签订房屋买卖合同，骗取购房款共计1011万。武汉市中级人民法院以诈骗罪判处杨涛有期徒刑15年，并处罚金人民币50万元。杨涛上诉称其以公司名义和客户签订的房屋买卖合同有效，构成表见代理，应以职务侵占罪追究刑事责任。湖北省高级人民法院审理认为杨涛构成诈骗罪，裁定驳回上诉，维持原判。
这里面出现的争点是：民法中保护善意第三人合法权益的表见代理、善意取得等制度与诈骗类犯罪能否共存？传统观点认为，二者不能共存。犯罪行为因侵犯了重大法益而被禁止和否定，那么就不能再认可构成犯罪的行为同时成立表见代理并肯定代理行为的效力。表见代理的成立对于缔结合同的善意第三人而言就等于进行了一次正常的合同交易，合同有效就需要履行，而一旦在刑法上主张诈骗罪成立，客户最终能够得到房产不存在损失，看似刑民法律效果产生了矛盾，但实际并非如此。
传统观点在这里存在对“财产损失”要件的误读。本案为被骗人与受害人不同一的“三角诈骗”，“表见代理”只是行骗的手段，杨涛具有非法占有9名被害人购房款的故意，应当构成诈骗罪。理由如下：第一，在一般的财产犯罪中既可以由法院依职权追缴被告人违法所得，退赔被害人的财产损失，受害人也可以直接向人民法院提起民事诉讼，受害人的财产损失能否挽回以及通过什么样的方式被挽回对行为人是否构成犯罪无决定性影响。也许有人会认为这时刑事手段的介入有违刑法谦抑性，但谦抑性的核心是刑法介入的必要性以能够对法益起到有效保护为出发点，存在其他法律、社会救济手段不能成为阻却刑罚适用的理由。第二，被告人主张表见代理之下其只能成立量刑较轻的职务侵占罪，但实际上职务侵占罪不仅要看被告人是否利用了职务之便，还要求被侵占的财物为单位所有，而本案中9名被害人的购房款尚未成为公司财物，杨涛的销售职务也并未给其非法占有他人财产提供便利。第三，诈骗罪与表见代理可以并存，并且表见代理仅对民事权利义务的分配产生影响，在本案中不会影响诈骗罪与职务侵占罪的区分。因此可以得出结论：由合同行为延伸的表见代理、善意取得保护了合同相对人的合法权益，但这并不对刑事违法判断产生约束力，具备权利外观的行为也有成立犯罪的空间，表见代理、善意取得的成立与认定诈骗罪之间并不冲突。
【案例3】章菊芳土地使用权转让案
2007年1月南湖大酒店通过竞标以2500万元取得100亩国有土地使用权，并与芜湖县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，缴纳了出让金1500万元，约定余款于2008年7月前付清。合同明确约定必须支付全部土地出让金并且要完成开发投资总额25%以上的投资以后才能进行转让。为方便土地开发，南湖大酒店和叶和永成立了天虹置业有限公司，后法定代表人变更为章菊芳。在南湖大酒店和天虹公司对该土地没有进行任何投资、没有完全支付土地出让金的情况下，章菊芳将该宗土地使用权法采取股权转让、法人代表变更等手段，将100亩土地使用权以3020万元转让给陈玉富，并从中牟得土地转让差价520万元。
这里的争点是：以股权转让的形式转让土地使用权的能否构成非法转让、倒卖土地使用权罪?
安徽省芜湖市中级人民法院判决被告人章菊芳构成非法转让土地使用权罪，整体上采取的思路是先行判定股权转让的行为使得土地使用权实际上随同公司一并转让，属于《土地管理法》第37条规定的“以其他形式非法转让土地”，又因为行为人既没有完全支付土地出让金且也没有进行任何投资建设违反了土地管理法规， 因此构成犯罪。
该案出来后，在刑法学界也引起了较大的反响。包括陈兴良老师、周光权老师也对此案件进行过分析，他们认为这个行为是行使商事权利，在民商法上的合法行为刑法不能被认定为犯罪。但是在相对论看来，该案本身就不符合所谓的非法转让土地使用权罪的构成要件，甚至上升不到违法阻却事由阶段的考察。两种观点最后都可以得出无罪的结论。
非法转让土地使用权罪的主要法益为土地资源的保护、开发及合理利用，次要法益为土地管理制度，这正是土地管理法规对土地使用权的取得、转让方式、相关资质做一系列规定的缘由所在。由于本案中土地使用权的所有者一直是同一公司，而股东的变动也不会使得该公司的相关资质发生变化，因此也就不存在危及土地资源的保护、开发及合理利用问题，更不会因此构成非法转让土地使用权罪。
在对本部分案例与法条分析后可以得出以下结论：在构成要件符合性的判断过程中民商事法律、行政法规范仅是起参考作用，真正需要结合法秩序统一性进行考虑的是这样一种情形：权利的外观和内容在其他法领域均被评价为合法，而刑法对阻却违法事由来源的领域不加限制，因此该行为不被认定为犯罪。实际上这样的冲突、矛盾并不多见。
讲一个明显会存在冲突的问题，97年《刑法》第193条贷款诈骗罪中列举了几种情形，其中第四项是“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”。这里的渊源在于，1995年10月1日实施的《担保法》第35条禁止了超额抵押，而2007年10月1日实施的《物权法》第199条对同一物上各个抵押权的优先受偿顺序做出了规定，可认为《物权法》实质上是承认了可以重复抵押，因为只有在抵押物不能够完全清偿债务的情况下才有必要确定受偿顺序。从《物权法》和《担保法》的差异中我们可以看出，后出台的《物权法》规定了可以重复抵押，此时我们去对照理解贷款诈骗罪时，就不能说重复抵押就符合了贷款诈骗罪的要件。而实践中确实有不少法院以符合了第四款的情形就认为具有非法占有目的，于是以贷款诈骗罪定罪。由于重复抵押行为为民法所允许，那么在刑法上仅有这种行为而不能证明行为人具有非法占有目的的话，该行为就不能被认定为贷款诈骗罪。
4 民事侵权与刑事犯罪
与合同行为相比，侵权行为与犯罪行为之间关联性更为紧密，并在一定范围内产生重叠，具体体现为：严重的人身侵权行为可构成侵犯公民人身权利的犯罪，部分财产侵权行为也有构成财产犯罪之虞。传统观点认为在刑民交叉案件中认定行为的刑事违法性前提是该行为已经具备了民事不法，其后再考虑是否值得科处刑罚的问题。这样思考方式的优点在于能够较好地与刑法谦抑理念结合，通过二次判断来限缩犯罪成立的范围。但是从民法角度来看，该种判断方法的妥当性和可操作性均存在一定问题。
首先，我们也都知道，这些年民法变动比较大。在大陆法系中，侵权责任的认定主要有法国模式和德国模式。法国模式下，侵权责任法中不再区分违法和过错。德国模式下，采用了民事不法概念，但就是否还需要再区分违法和过错，以及民法中违法性的内容，对归责制度的意义等等都是有争议的。从立法设置来看，王利民教授认为我国的《侵权责任法》在侵权责任构成要件上并未完全采用德国法的四要件说，而是从中排除了违法性这一因素。成立一般侵权行为仅要求有损害结果、过错以及当事人的过错与损害结果的发生之间有因果关系即可，与法国模式更为接近。
其次，传统观点认为，杀人的预备、未遂也是一种民事不法，仅是因不存在损害结果而没有承担民事责任的必要，但是具备刑事违法性而有被科处刑罚的必要。新观点会认为，单纯地说杀人的预备、未遂也是民事不法行为，仅是因不存在损害结果而行为人不承担侵权责任是没有意义的，本质上违法是能够引发特定法律效果的，对于此种民事不法的缺失并不影响刑事违法的判定。
通过对刑事犯罪与合同行为、侵权行为的交叉现象观察，可以看出刑事违法的判断并不以行为具备民事违法性为前提，这不仅是因为民事违法性在界定上容易陷入循环论证，判断标准不明确的缘故，更重要的是刑法、民法在规范目的上具有差异，即使是基于同一事实所面向的法律关系也各不相同。如果强行将民事违法性作为刑事违法的判断前提，极有可能想当然地以合同无效、过错等充实尚无定论的民事违法性，反而导致了刑事违法判断的“失真”。
法秩序的统一不在实体法间违法概念、判断的一致，而在于合法概念的统一，因此在构成要件符合性的考察中只需要尽可能明确刑法上值得处罚的标准即可，行为是否同时具备民事不法，并无考虑必要。传统观点试图引入“可罚的违法性”概念来解决界分刑民法律适用，但是否值得刑法处罚仍旧是一个需要在刑法领域内实质判断的问题，可罚的违法性理论本身也没能够提供可罚与否的明确判断标准。
5 刑民交叉案件的诉讼处理机制
关于刑民交叉案件的诉讼程序存在很多司法解释，我们需要注意的是与之相关的司法解释随着年代更迭也有变动，以及在这一过程中实践的态度、立场是愈来愈明确的。首先，“先刑后民”原本是为了防止追究经济犯罪出现错漏而要求将正在审理的民事纠纷移送处理，因对经济犯罪范围的理解存在差异，这一原则在司法实践中逐渐超越了经济犯罪被拓展至所有的刑民交叉案件，并在适用中出现了异化。我们可以看下以下两个司法解释：
1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（已于2013年1月18日失效）规定了在各级法院在审理经济纠纷中发现有经济犯罪的应当分别移送公安机关或检察机关侦查、起诉；
1987年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（已于2013年1月18日失效）规定了法院在审理经济纠纷中发现有经济犯罪的一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送。
以上两个司法解释被认为是最早确立了“先刑后民”处理原则的规范文件。
继1985年、1987年的两个司法解释后，最高人民法院等出台了一系列限制“先刑后民”的司法解释，也反映出了对交叉案件“刑民并行”审理的导向：
1997年最高人民法院颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》首次提出了应视情况而定是否中止民事案件审理，在追究当事人刑事责任不影响存单纠纷审理的，刑民案件分别进行；
1998年最高人民法院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》重申了刑民分案审理，并指出应当根据是否属于“同一法律事实”来区分不同类型刑民交错案件的诉讼模式，对于法律关系不同的的案件原则上应当刑民分开、并行审理，对于同一事实应采取刑事合并民事的处理方式；
2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定对于正在审理的非法集资刑事案件，单位和个人就“同一事实”提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，法院不予受理，对于正在审理或执行的民事案件存在非法集资嫌疑的，应当驳回起诉或终止执行，以上可归结为“刑事合并民事”；
2015年最高人民法院颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进一步延续、细化了类型化思路，针对同一事实的民间借贷涉嫌非法集资、民间借贷的基本案件事实需要以刑事案件审理结果为依据的案件应驳回起诉、中止民事诉讼，针对有关联性但不是同一事实的案件应并行审理。
2019年最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》之十二、关于民刑交叉案件的程序处理，128条明确了同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理；129条规定了涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；130条为民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件，重申刑民案件分别审理的处理路径。
由此可以看出，实务立场似乎从交叉案件全部采用“先刑后民”模式走向了仅针对“同一事实”及具备刑事审理必要性的交叉案件实行“先刑后民”模式，“刑民并行”逐渐上升为核心原则。
关于刑民交叉案件的诉讼模式，民诉法学者在理论上通过对审判权的独立性和裁判预决力的论证也得了和实务立场类似的观点，即刑民审判程序应当分别进行。
审判权的独立是指，（1）刑民司法程序的启动均具有自主性；（2）基于价值目标、实体法的适用、解释方法和诉讼证明标准的差异性，有必要维持刑民审判权的独立性。裁判的预决力是指对于事实的认定是否要保持一致，若认为需要保持完全一致则涉及是否认可不同裁判之间的预决力。预决力本质上要解决的是刑事裁判、民事裁判谁效力优先的问题。其出发点是肯定预决力能够最大限度地维护裁判的统一。
但需要注意的是，在交叉案件中，刑事审判与民事审判即使就同一事实进行审理，所考察的法律关系、适用的法律也都不相同，原则上法律评价的不一致不会影响裁判的统一性。重点在于，对于事实的认定是否要保持完全一致。尽管可以肯定在查明案件事实方面刑事审判具有优越性，但是其严格的审理过程、较长的审理期限以及非法证据排除规则在保障犯罪嫌疑人人权和限制公权力滥用的同时反而会导致诉讼效率的下降，甚至不利于另一方当事人权利的保障。例如，在刑事审判中因检察机关提交的证据无法达到证据确实、充分，排除一切合理怀疑的标准而被告人没有被定罪，如果肯定刑事裁判对民事裁判的预决力，那么即使被害人掌握了符合“高度盖然性”的证据也无法在民事诉讼中获得侵权损害赔偿。因此，否定刑民裁判间的预决力并不意味着裁判的统一性不复存在，“对同一法律事实进行刑事和民事不同法律效果的评判，并非是诉讼的冲突和矛盾，正是法秩序内在协调性和外在统一性的表现。” 裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。
结合对刑民交叉案件程序上的处理，可得出如下新观点：
1.对同一法律事实进行刑事和民事不同法律效果的评判，并非是诉讼的冲突和矛盾，正是内在法秩序的协调、统一和外在裁判统一的表现。裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。
2.在先的判决所认定的客观事实可在后诉中作为的证据使用而非直接准用，如果后诉中存在可以推翻在先判决的认定的事实时，应允许法官重新对事实作出认定。
3.只有有罪判决可以作为证据适用，无罪判决则不能被采纳。这是因为，无罪判决是建立在无罪推定的基础上的，不属于关于无罪的确定性结论。
4.至于非事实性的价值判定应当充分尊重司法人员的裁量权。
所以，针对刑民交叉案件的诉讼处理机制现有的基本原则是：刑民并行、审判独立。例如，民间借贷案件审理并不必须以刑事案件审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。归根到底，这仍然是刑法、民法在违法判断的内容、标准不同一的在诉讼程序上的投射。在实体法的适用中，坚持刑事违法判断相对独立于民事违法，那么刑民审理也同样需要遵循独立审判的原则。
有原则就有例外，例外的情形针对的是存在先决关系的情形。比如，作为“刑民并行”原则的补充，只有在实体法律关系上，另一案的法律关系争议的解决成为本案的前提时，本案才应予中止。《民事诉讼法》第150条第1款第（5）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，为中止民事审理的情形之一，可视为奠定先决关系规范基础。先决关系可以分为民事先决关系和刑事先决关系。民事先决关系中，例如，被盗伐的林木权属认定关系到是构成盗伐林木罪（他人所有）还是滥伐林木罪（自己所有），股权确认、商业秘密的界定及其权利归属等民事审理结果会对刑事审判中罪与非罪、此罪彼罪判断有着决定性影响，因而可以采用“先民后刑”模式。刑事先决关系中，例如，行为人涉嫌伪造证据的刑事案件正在审理，而其提供的假证明文件被在另一起民事诉讼中被用来认定案件事实，此时宜等待刑事诉讼对证据真假做出判定再行审理民事案件。作为例外中的例外，对于部分交叉案件同时涉及刑事、民事、行政法律关系且对审判人员专业技能要求较高的，可交由专门的审判庭进行合一审理（即“三审合一”），有利于审判程序衔接和统一审判标准，兼顾公正与效率。目前具有代表性的是知识产权案件，环境污染案件。除了先决关系外，结合我国司法解释的态度，原则上针对刑民交叉案件应当实行“刑民并行”。
6 总结
接下来，我简单地对今天课程内容作一个总结。考虑到观众大部分是律师、法学院的同学，以下从辩护角度来进行三点总结：
第一，我们今天得出的核心结论是，刑民关系并不是对立和冲突的。在以后我们发表辩护意见时，就不要再采取“因为该行为是民事欺诈而不是诈骗罪”或“因为该行为是不当得利而不是侵占罪”来进行论证，这样的论证在逻辑上是有问题的，因为该行为完全可能既是民事欺诈、不当得利又同时构成刑事犯罪。二者不是“非此即彼”的关系，我们辩护时只需要结合犯罪构成理论，甚至不需要逐一辩护，而只要找关键点进行突破即可。也就是说，我们需要挖掘构成要件相关的点来进行更有效的辩护。
第二，要慎用如刑法谦抑性、罪刑法定原则等一些宏大而抽象的概念，要结合相关构成要件发表具体而细致的辩护意见。我们说服法官时，不能仅是从刑法理念、刑法原则来论证不应当认定为犯罪，而要从具体而微的点去论述，例如没有非法占有目的、被害人最后可能是没有财产损失的等等。尤其不要自行归纳犯罪的特点，以当事人或者案件不具备某些犯罪的特征来论证不成立犯罪。
第三，在过往的情况下，辩护律师可以去充分利用诉讼程序比如中止，等待相关事实查明清楚。例如，以“民事案件处理结果可能会对刑事案件产生影响”这样的事由，最终来谋求相关判决结论有利于被告人。但是现在在“刑民并行”情况下，如果不是属于特殊情况需要中止的话，原则上刑事、民事审判是分别进行的。那么最终被害人通过哪种手段拿回损失对被告人有无造成财产损失的认定是没有关系的，此时程序上中止就发挥不出太大作用甚至可能被驳回。这时还是要回到第一点，还是需要结合到底有无欺骗手段或行为，有无非法占有目的以及损失等相关构成要件来进行辩护。
以上就是我今天主讲的内容，时间所限可能有些地方没说清楚，还请大家批评指正。
主持人：马晓胜
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