2016年1月1日出生的二胎算违法吗(2016年1月1日生的二胎合法吗)

案号

原审法院认定

原告刘某与前妻谭某于2004年1月9日登记结婚,2004年9月22日生育儿子刘某1。2011年7月26日离婚,2011年8月3日复婚,复婚后谭某长期在外务工,2017年带回一女孩,取名刘某2,交予原告刘某抚养,2018年2月7日又离婚。离婚后刘某1、刘某2均由原告刘某抚养。

2018年3月19日经鉴定,支持刘某是刘某2的生物学父亲。茶陵县妇幼保健计划生育服务中心依据原告刘某提交的单亲办理《出生医学证明》声明、身份证复印件、户口本复印件、茶陵县湖口镇荷塘村村民委员会证明、茶陵县公安局浣溪派出所未上户证明、江西天剑司法鉴定中心[2018]物鉴字第(E300)号鉴定意见,于2018年4月3日为刘某2办理了出生医学证明,载明:刘某2,女,出生时间:2016年5月1日10时19分,地址:湖南省株洲市茶陵县,医疗机构名称:机构外分娩。

2018年4月19日,原告刘某依此为刘某2办理了户口登记,户口簿显示刘某2的出生日期为2016年5月1日。

被告在调查刘某2出生时间时,在茶陵县平安医院调取谭某病历资料,显示2015年1月16日,谭某在该医院生育一女孩。病历中显示谭某之夫系刘某。

后被告茶陵卫健局依据调查结果于2020年5月28日作出茶(卫健)征字(2020)年第01号《征收社会抚养费决定书》,原告刘某与前妻谭某于2015年1月16日违法生育第二个孩子刘某2,根据《湖南省人口与计划生育条例》(2007修正)第四十二条第一款第二项和湖南省人口计生为关于对《省人大常委会关于修改的决定》的应用解释第十三条之规定,决定给予征收刘某社会抚养费31200元。

后原告刘某不服,于2020年6月9日申请行政复议,2020年8月4日,茶陵县人民政府作出(2020)茶政复决字第04号《行政复议决定书》,撤销茶陵卫健局于2020年5月28日作出的茶(卫健)征字(2020)年第01号《征收社会抚养费决定书》,责令茶陵卫健局在60日内重新作出具体行政行为。

2020年9月25日,茶陵卫健局委托湖南迪安司法鉴定中心对2015年1月16日的《茶陵县平安医院入院告知书》倒数第三行“请你签名”处“谭某”签名字迹与2011年7月26日的《离婚登记审查处理表》、《离婚补充声明》、《离婚协议书》、《申请离婚登记声明书》、2018年2月7日的《离婚登记审查处理表》、《离婚协议书》、《申请离婚登记声明书》、《离婚登记询问笔录》上“谭某”的签名进行鉴定,2020年9月29日,湖南迪安司法鉴定中心出具湘迪安司鉴中心[2020]文鉴字第474号《司法鉴定意见书》,确认《茶陵县平安医院入院告知书》上“谭某”签名笔记与样本上“谭某”签名笔记为同一人所写。

2020年9月29日被告茶陵卫健局向原告刘某送达《征收社会抚养费告知书》,2020年10月2日,茶陵卫健局向原告刘某送达《征收社会抚养费决定书》,载明:被征收人:刘某,经调查核实,你在婚姻存续期间,和前妻谭某于2015年1月16日违法生育一个女孩,为二孩,属违法多生育一个子女性质的违法生育。现根据《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款第二项规定和《(省人大常委会关于修改湖南省人口与计划生育条例的决定)和应用解释》第十三条的规定,征收刘某社会抚养费31200元。

后原告刘某不服,诉至原审法院。

原审法院判决

原审法院认为,本案系社会抚养费行政征收,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第二款,茶陵卫健委作为茶陵县的卫生和计划生育行政部门,负责该行政区域内的计划生育相关工作。

《中华人民共和国人口与计划生育法》规定,公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,不符合法律规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费。

《中华人民共和国民法总则》第十五条规定,自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。

本案中,刘某2的出生医学证明和户籍登记上显示的出生时间为2016年5月1日,而被告提交的茶陵县平安医院的病例资料中,虽依据湖南迪安司法鉴定中心出具湘迪安司鉴中心[2020]文鉴字第474号《司法鉴定意见书》的鉴定意见确认该病例资料中“谭某”的签名字迹与谭某离婚登记资料中“谭某”签名字迹为同一人所签,但未得到本案利害关系人谭某的确认,未对谭某调查取证剥夺了谭某的陈述、申辩权的前提下做出了笔迹鉴定,显然是错误的。

在原告刘某自始至终否认刘某2系2015年1月16日出生的情况下,所依据的证据材料不能完全具备排他性,推翻刘某2出生医院证明、户籍登记所载明的出生时间的证据不充分。且在被告茶陵卫健局作出的茶(卫健)征字(2020)年第11号《征收社会抚养费决定书》中,虽该决定书系针对原告刘某所作,但在该决定书中,确认了案外人谭某与刘某生育二孩的违法行为,该决定书的处理过程中自始至终没有对谭某进行调查,剥夺了案外人谭某陈述、申辩或听证的权利,属于程序违法。

此外,被告茶陵卫健局对茶陵县平安医院的谭某生育的女儿时间为2015年1月16日和茶陵县妇幼保健计划生育服务中心出具的《出生医学证明》中刘某之女刘某2的出生时间确认为2016年5月1日,没有进行甄别属于事实不清。

故被告茶陵卫健局于2020年10月2日作出的茶(卫健)征字(2020)年第11号《征收社会抚养费决定书》,认定事实不清,且程序违法,应予撤销。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定,判决:撤销被告茶陵县卫生健康局于2020年10月2日作出的茶(卫健)征字(2020)年第11号《征收社会抚养费决定书》;案件受理费50元,由被告茶陵县卫生健康局负担。

上诉

宣判后,茶陵县卫生健康局不服,上诉称:谭某属于行政行为的第三人,其陈述权、申辩权或者听证权不在本案的考虑范围内,且上诉人已经穷尽一切手段对谭某进行调查,但谭某和被上诉人都不配合,故涉案行政行为程序合法;认定刘某2出生时间为2015年1月16日的事实清楚。

请求:撤销原判;维持上诉人于2020年10月2日作出的茶(卫健)征字(2020)年第11号《征收社会抚养费决定书》;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人刘某答辩称:被答辩人作出社会抚养费征收决定所依据的事实不清,程序严重违法,请求驳回上诉,维持原判。

二审法院判决

二审法院认为,本案系社会抚养费行政征收一案,争议焦点为上诉人于2020年10月2日作出的茶(卫健)征字(2020)年第11号《征收社会抚养费决定书》是否合法。

2016年1月1日前施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款规定:“国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女;符合法律、法规规定条件的,可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。第四十一条第一款规定:“不符合本法第十八条规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费。”

根据以上法律规定,2016年1月1日以前一对夫妻违法生育两个子女应当依法缴纳社会抚养费。

本案中,关于《征收社会抚养费决定书》的事实认定问题。上诉人根据茶陵县平安医院的病例资料确定刘某2的出生日期系2015年1月16日,认为属于违法生育,被上诉人提供的医学出生证明以及户口登记均是2016年5月1日。

当时有效的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)一.(一).1规定,公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第十五条也作了类似规定。

被上诉人提供了户籍证明以及医学出生证明均记载刘某2出生日期2016年5月1日,根据上述条款规定,上诉人据以证明的病例资料只有在没有户籍证明的情形下才能参照认定,上诉人作出的《征收社会抚养费决定书》关于刘某2出生日期的事实认定证据不够充分,对于刘某2出生日期的事实有待进一步查实的情况下予以认定不当。

关于作出涉案决定书的程序问题,《社会抚养费征收管理办法》第三条第一款规定,不符合人口与计划生育法第十八条的规定生育子女的公民,应当依照本办法的规定缴纳社会抚养费。根据上述规定,违法生育子女的公民均是社会抚养费征收的对象。再根据该决定书经调查核实部分载明,刘某在婚姻存续期间与前妻谭某于2015年1月16日违法生育一个女孩。由此可以确定前妻谭某属于涉案决定书的利害关系人。《湖南省行政程序规定》第七十三条第一款规定:“行政机关在作出行政执法决定之前,应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利,并听取其陈述和申辩。”上诉人没有证据证明在作出涉案决定书前对利害关系人谭某进行了调查并给予陈述、申辩等权利有违程序正当的原则。综上,上诉人作出的茶(卫健)征字(2020)年第11号《征收社会抚养费决定书》存在事实不清,程序不当,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定应予以撤销。

需要指出的是,现行《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款规定:“国家提倡一对夫妻生育两个子女”,该条款系2015年修改,于2016年1月1日执行。《社会抚养费征收管理办法》制定的目的是为了规范社会抚养费的征收管理,维护计划生育基本国策,保护公民的合法权益,实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展。本案中,刘某2是否系2016年1月1日之前出生有待查实,即便刘某2确实是2016年1月1日之前出生,根据法律从旧兼从轻的原则,国家法律已经于2016年1月1日起全面放开二胎政策,提倡一对夫妻生育两个子女,涉案行政决定适用的法律条款已于2016年1月1日失效,在国家计划生育政策发生变化的情形下,上诉人时至四年后仍以被上诉人违法生育二孩作出社会抚养费征收决定,不具有现实必需性,与国家现行法律和政策亦不相符,同时不能起到积极的社会效果。

驳回上诉,维持原判。