行政处罚法修订征求意见稿全文(行政处罚法征求意见稿修改意见)

12月18日，安徽省淮北市相西市场监管所执法人员，在辖区冷库进行检查。人民视觉/供图

□特约撰稿 刘康磊

行政处罚的目的在于实现行政法的目的，对存在违法行为的行政相对人进行教育和惩罚，预防违法行为发生。行政处罚是仅次于刑罚的法律否定性评价，会对行政相对人的权益产生较大影响。因此，无论是从实体和程序上，都应对行政处罚进行规制，以保障行政相对人的合法权益。行政处罚本身不具有目的性，其是恢复行政秩序和保护公共利益目的的手段，因此，作出行政处罚应当具备合法、合理和合目的性的要求，行政处罚的作出应当在符合比例原则和罪责相当原则下进行。

没收违法所得

在行政处罚种类体系中的地位

没收违法所得与罚款、没收非法财物，是行政处罚财产罚的具体方式，可以有效阻却违法行为再发生的经济来源，让违法行为无利可图并承担经济上的不利后果，这三者之间在实现处罚目的上形成互补关系。在没有违法所得、违法所得重新投入到违法行为之中和违法所得难以计算的情况下，通过没收非法财物和罚款方式，可以单独适用没收违法所得无法实现的处罚违法行为。因此，在认识没收违法所得问题上，应当将三者视为一个整体，进行判断难以精确计算的违法所得如何认定及其应用问题。

从《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类来看，财产罚是行政处罚种类体系的组成部分，且在这一体系中处于辅助性作用。因此，应当从行政处罚种类体系角度认识没收违法所得的认定。从实现处罚目的的角度看，没收违法所得的行政处罚具有可替代性，即采取其他行政处罚手段，并不影响行政处罚目的的实现。换句话说，无违法所得并不意味着违法人不必承担任何行政责任，行政处罚法修改后，在行政处罚种类上，增加了降低资质等级、限制开展生产经营活动和限制从业等种类，这同样可以对违法的行政相对人进行有效规制，甚至比财产罚所产生的效果更有效、持久。因此，无论是财产罚、资格罚，还是能力罚，都是治理行政违法行为的有效手段。在面对具体案件时，应依法根据案件情况，采取合法合理的行政处罚手段，不必纠结和拘泥于财产罚一种处罚方式。

从行政处罚设立的目的、种类体系和证据标准等角度看，对无法精确计算的违法所得，应当采取更谦抑的态度，疑证应当视为没有充分证据。对这类情况，从行政法治的角度看，应视为无违法所得。因此，笔者建议删除《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第十一条，或者修改为：对违法所得难以准确计算的，应当视为无违法所得。对视为无违法所得的违法行为，市场监管部门应当依法依规合理作出行政处罚决定。

违法所得认定

应遵循有利行政相对人原则

没收违法所得行政处罚的作出，实际上是对行政相对人财产的剥夺，证据要求标准应从严把握，行政处罚法对行政处罚的证据标准作出了明确要求，即“行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚”，且在作出行政处罚之前，要将证据情况告知行政相对人，并听取行政相对人的陈述、申辩，符合听证条件的要进行听证，行政机关需要对证据进行复核后，再作出行政处罚决定。这要求没收违法所得和其他种类的行政处罚在作出时都应当依法遵守。对无法准确计算的违法所得应当采取有利于行政相对人的原则，对存疑的违法所得不予认定。

行政处罚的作出应当证据确凿、于法有据，这是保证行政机关合法行使行政处罚权，保障行政相对人合法权益的法定要求。对于无法精确计算的违法所得，意味着行政机关实施的没收违法所得和罚款没有确定依据，无法实现罚责相当的行政法治要求，且不应孤立看待以违法所得为基数的罚款规定。在这种情况下，可以按照违法行为发生过程中的销售额或者营业收入额比例来确定罚款数额。即违法所得并非是确定罚款数额的唯一确定标准，无法确定违法所得，并不意味着其他财产罚无法作出。

违法所得认定决定了违法所得没收的数额，也对依据违法所得所确定罚款数额产生联动性影响。《征求意见稿》第十一条规定：对违法所得难以准确计算的，市场监督管理部门应当将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素。此规定显然是从行政机关角度考虑到了违法所得在特定情况下是确定罚款数额的计算基数，如果违法所得无法准确计算，则会影响罚款数额的确定。比如消费者权益保护法第五十六条规定，对列明的违法行为按照违法所得处以一倍以上十倍以下的罚款。同样，由国家市场监管总局起草的《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第四条，也有根据违法所得处以五倍以下罚款的规定。

对于违法所得无法准确计算的情形，《征求意见稿》第九条规定，对复杂的案件市场监管部门无法通过单方调查手段计算的，可以委托第三方进行审计计算，如果仍无法确认准确数额，可以依法说明理由。笔者认为，对明确无法准确计算违法所得违法行为，应当认定为无违法所得。这种认定方式符合行政处罚法的立法精神，也符合有利于行政相对人的行政法治立场。

充分保障行政相对人的救济权利

行政机关在办案过程中对违法所得进行认定，从行政行为的性质上来看属于过程性的行政行为，并不直接产生减损行政相对人权益的效力。因此，对行政机关的违法所得认定行为，无法通过行政复议或者行政诉讼的方式进行监督。尤其是对于难以精确计算的违法所得的认定中，行政相对人对认定行为和结果争议较大，从监督行政权行使角度考量，应当强化案源治理，充分保障行政相对人的救济权利，使得行政处罚的作出能够得到行政相对人的理解和认可。

对案件较为复杂或者重大违法行为中违法所得难以准确计算，需要委托第三方参与的，应当建立委托机构目录制度。对进入目录的委托机构应当设置资质条件要求，并向社会公开。在委托过程中应当采取公开和随机方式选择被委托机构，必要时可以邀请行政相对人参与委托过程，提高委托第三方核算的公信力，满足行政相对人的知情权和参与权。

对行政相对人不配合，甚至阻挠、干扰市场监管部门依法履职造成的违法所得无法精确计算的情形，市场监管部门应当告知其对违法所得认定的不利后果。对构成妨碍执行公务违法、犯罪，移交公安机关之前，应当提前告知行政相对人其行为的后果，引导行政相对人配合市场监管部门的执法工作。同时，应当保留相关证据，对严重妨碍行政机关及其工作人员工作的行政相对人，依法追究其行政责任或者刑事责任，留存证据，确保行政机关依法履职顺利进行。

应当告知行政相对人听证的权利，对听证条件的行政处罚案件，应当确保行政相对人听证权利的实现。行政机关应当依法将听证中的意见作为违法所得认定的重要依据，对行政相对人提出的违法所得与合法所得无法区分、未产生违法所得等证据，应当依法审核其真实性和合法性。对行政相对人提供的证据，市场监管部门应当在其满足证据规则情况下，予以采信，并将之作为作出违法所得认定的依据，充分保证行政相对人的听证权利。

行政相对人对行政处罚决定不服的，行政复议机关应当对违法所得认定的情况进行全面审查。审判机关应当对违法所得认定的情况进行合法性审查，市场监管部门提供的证据，无法证明违法所得认定确有依据的，行政复议机关或者审判机关应当依法进行监督，维护行政相对人的合法权益。