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“撤三”中的证据特点

“撤三”中的证据识别

作为使用“撤三三”请求人，鉴别“商标撤三”案中的证据是重要的技能，笔者根据代理“商标撤三”案件的实践及相关案例，将常见证据作假以及识别方法总结出如下几个方面：

（一）虚构合同

销售合同是“商标撤三”案件中常见的使用证据，在有些案件中，被申请人替换合同关键信息页，这种情况需要仔细甄别纸张、字体三、颜色等信息，以及骑缝章信息来辨别。比如在第3503643号“拉”商标撤销复审案[1]中，2份经销合同均加盖有骑缝章，但“2016年香格里拉酒业价格体系”上未见骑缝章，香格里拉公司对此未作出合理解释，因此法院认为：本案中香格里拉公司存在证据造假的嫌疑。更有甚者，伪造公章，如第4579171号“大食汇DASHIHUI”商标撤销复审案[2]中，两份材料中的公章一个有五角星一个没有五角星，显然其中一份涉嫌伪造公章。还存在合同主体不存在的情形[3]，对此可以通过国家企业信用信息公示系统进行查询。如果查询该企业存在，则需要查看该企业成立时间和存续时间，如果该企业的成立时间晚于合同签署时间，或者该企业注销的时间早于合同签订时间，则也可以推断出该合同系伪造。在第1719691号“小岗村”商标撤销复审案[4]中，争议商标权利人提交的加盖公章的许可合同签订日期早于被许可人公司注册成立的日期，因此应当认定合同不真实。其他证据也不足以证明实际使用，最终法院维持了撤销决定。

图一 印章造假

实践中还存在合同内容造假的问题。第―,关联公司之间代理虚构内容的合同。比如在第6725905号图形商标撤销复审案[5]中，综合全案证据以及居然之家公司与前述四家公司为关联公司的事实，北京市高级人民法院院再审认为，居然之家公司在本案中提交关于复审商标的使用证据存在作假嫌疑，对相关证据的真实性不予采信，因而撤销了一二审判决。这种情形中，需要通过工商登记信息入手，将合同主体双方的企业信息进行比对，如果法定代表人或者股东信息有重合，则可以推测为关联公司，从而降低合同的证明力。第二，违反强制性规定的合同。国家对部分行业或者产品实施准入限制或者强制认证，比较有典型意义的包括强制性产品认证即CCC认证，为规范强制性产品认证工作，提高认证有效性，维护国家、社会和公共利益，根据《中华人民共和国认证认可条例》等法律、行政法规以及国家有关规定，国家质量监督检验检撤疫总局局务会议审议通《强制性产品认证管理规定》，自2009年9月1日起施行。必须通过CCC认证的包括21大类137种产品。比如在第3613588号“小天才”商标撤销复审案[6]中，被诉商标类别中包括试听教学仪器、电话机，这类商品应当通过CCC认证，当相关主体未列于通过相关认证的名单时，自然可以推定并未对商标进行使用。

另外，在食品、医药等特殊行业，也可以通过对资质要求的规定来质疑合同的真实性。在食品领域，市场准入制度包括生产许可（QS）。例如，A企业声称其将商标许可给B企业，且没有证据直接表明合同是伪造的。此时，如果B企业不具有食品行业生产许可，自然商品无法进入市场流通领域，则可以推定该商标并未实际使用。同样的，我国医药行业属特许经吗营行业，医药行业的各个运行环节均受到国家药监局的商标严格管制。药品生产企业必须取得《药品生产许可证》及《药品注册批件》，并通过GMP认证等，如果发现某企业不符合条件，自然也可以推定商标并未实际使用。

（二）发票造假

发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。发票作为会计凭证和征税依据，要求具备合法性、真实性、统一性、及时性等吗特征。在商标撤三案件中，发票易被商标局和商标评审部门认可为商标使用证据，由此做出维持商标注册的决定。

在较为久远的案例中，通常使用的发票为手写发票，手写发票的真伪核实比较困难，需要依据发票开具地区当时的税务规定，或者向当地的税务部门咨询。如果在某一时间不允许开具手写发票，则手写发票是伪造的可能性将大增。此外答辩，对于不同时间的发票，如果出现连续的编号或者很相近，显然将不符合商业惯例，真实性存疑。同时，如果是单独的手写发票，证明力较弱，在无其他证据佐证的情况下，也不足以证明证明上述交易行为真实发生[7]。同时，发票如果没有公司印章，其真实性也难以得到认可代理商[8]。

图二答辩 发票查验平台

目前，机打发票已经普及，机打发票可以通过税务管理机关网站查询真伪，因此发票直接作假的情形已经有所减少，但是也仍然存在为使使用证据时间落入三年范围而篡改发票时间的问题，通过查询即可比较容易识别出发票的平台真伪。如果通过发票上载明的核查途径无法查询到其信息，且当事人未充分说明或者提供证据证明发票无法核实的原因，则对其真实性应不予认可。由于机打发票难以作假，现在出现了部分被申请人不提供发票的情形，根据行业特征和交易习惯，对于大宗的商品买卖和公对公的交易，如果不提供发票，作为申请人是可以质疑其交易的真实性和关联性的。或非存在真实交易、或交易时间不在指定时间的概率较大。

在实践中还存在发票主体资格的问题，比如在第8248064号“whoa!”商标撤销复审案[9]中，被申请人提供了两份发票，一份开票日期为2014年1月16日，开票单位为乐孕生物公司。开票主体和时间显然与乐孕母婴公司2014年3月17日才变名为“乐孕生物公司”的事实不符。另一份发票代理上顾客名称显示为“亲亲宝贝母婴生活广场”，未查到该主体。综合全案情形，法院认为被诉决定主要证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。

(三)证据未落入指定期间

证据无法显示出使用的时间是否落入指定期间，在现阶段网购发达的背景下，电子证据也大量出现，但是对于诸如电子购物网站网页截图等电子证据，由于这些数据具有易篡改的特点，在无其他辅证予以佐证的情况下，其证明力将偏弱。比如在第1968390号“东海”商标撤销复审案[10]中，被申请人提交了淘宝截图予以证明诉争商标使用情况，但是并未进行公证，无法确定该行为是否发生在指定期间内，因而最终法院不予采信。

同样，在第5442139号"QIXI七喜”商标撤销复审案[11]中，法院认为，“七喜美包工厂店”淘宝网店铺向淘宝网申请“QIXI七喜”商标品牌申请网页截图、销售活动报名记录网页截图以及该店铺历年双11回顾网页截图均非商品流通领域的证据，无法为公众知晓，无法认定为授权率商标意义上的使用行为。同时，由于需要厂房及生产车间照片、店铺及产品照片均为自制证据，淘宝店铺主体信息网页截图、部分产品的历史上架信息网页截图、部分产品的历史销售成功订单记录网页截图中即便存在诉争商标的使用行为，但是无法体现系指定期间内的使用。

因此，在撤三案件中，可以同时针对被申请人提出的相关购物网站的信息进行取证对比，尤其是要注意是否是权利人在收到撤三申请后修改了网页信息，增加了商标图样，如果存在这样的情形，申请人也应当提供给法官平台，影响法官的自由心证，从严审查被申请人的使用证据。

在其他形式的电子证据中，比如视频、录像等，也应当考察是否符合指定期间。在笔者代理的第1719691号“小岗村”商标撤销复审案[4]中，也出现了这样的情形，在被申请人提供的一张照片左下角显示有拍摄水印MI CC9,该款手机的上市时间为2019年07月02日，证据形成时间远晚于指定期间，因此无法确认商标使用行为落入指定期间。同样的，比如照片中出现了某种产品、品牌，都能成为证据。也在此案中，我们借助了某度地图的时光轴功能，还原了实际使用的场景，形成较为连续的实景照片资料，在指定期间内连续数使用年的照片中都并未出现诉争商高标，而在近年出现的诉争商标恰说明被申请人在指定期间外对商标的使用的可能性大增。

(四)象征性使用

“象征性使用”是近几年在我国商标评审司法审查实践中出现并被采用的概念。事实上，“象征性使用商标”这一概念并非我国原创，而是舶来于美国。美国1988年修订《兰哈姆法》要求申请人的使用意图必须“真诚”，否定了象征性使高用商标的效力[12]。这个概念被采用“注册取得主义”国家所引用，主要指为了避免商标因为连续不使用而被撤销对商标进行形式上的使用行为。象征性使用纯粹是为了保证商标的权利(purely for the purpose of securing rights in a that mark)，而不是为了商业销售(making commer商标cial sales)。例如，制造商可以偶尔装运一些带有该标志的箱子，但这样做并没有特别的意图使该标记与货物来源相联系(associated with the source of the goods)。

保洁公司(P&G)拥有“Sure”和“Assure”商标，为了维持这两个次要商标，P&G公司每年都会对商标进行使用，向市场投放50箱贴需要有“Sure”和“Assure”的商品，这些商品没有收货人，在全美各大卖场都没有这些商品的销售，甚至公司都没有为这些商品印发的产品说明书，也没有为这些商品定价。对比该公司销售范围和经营规模，P&G公司每年投向市场附着商标根本不可能达到能被识别商品来源的作用，P&G公司的一系列操作也表明其对于商标的使用只是为了保持商标。因此，这种使用仍然只是象征性使用。美国法院的判决否认了P&G公司对于上述两个商标的使用的效力，认定其没有在商业中真实使用“Sure”和“Assure代理商”这两个商标，该公司对上述两个商标不拥有商标权利撤[13]。

我国首次认定象征性使用是2010年北京市高级人民法院在第1240054号“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审案[14]中，认为商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上的使用商标。判断商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。

随后的几年中，象征性使用的判例也逐渐增多，2019年，与象征性使用有关的撤销复审行政诉讼已经超过了200件。比如在第3420089号“養生之道及图（指定颜色）”商标撤销复审行政诉讼再审案[15]中，最高人民法院明确指出：为维持商标注册效力为目的的象征性使用商标的行为，并不能起到在市场中发挥商标标识商品或者服务来源的功能，故不能据此认定复审商标于指定期间内进行了实际使用。授权率

图三 象征性使用案例数量

2018年8月13日，商标局发布的《提供商标使用证据的相关说明》列举了五类不被视为《商标法》意义上的商标使用，其中象征性使用在列。同时在商标审查及审理标准中也将象征性使用排除在商标法四十八条的商标使用之外。

因此在面对被申请人使用证据并无明显瑕疵，但是属于内部流通使用、仅广告使用以及零星偶尔使用时，采用指出被申请人系象征性使用的思路不失为一种较好的选择。

结语

综上所述，在商标撤三证据的质证过程中，请求人需要从商标法法条、司法解释及立法本意出发，紧密结合证据的“三性”，带着火眼金睛，“疑罪从有”的态度进行质证，最大限度为申请人争取正当利益。我们也希望商标权利人能够使商标回归使用的本质，提交真实合法的证据，真正达到撤三制度所希望的激活商标使用的目的。同时呼吁行政机关与司法机关能够加强对失信行为的联合惩戒，营造风清气正的知识产权环境。