有限合伙企业不作国有股东认定(有限合伙企业名称)

侯玲玲律师 大成上海办公室 资本市场部资深律师

01前 言

我国自2000年初就开始了REITs制度的探索，但直到2014年，以“中信启航专项资产管理计划”为代表的类REITs才正式起步。2020年可视为中国REITs的元年，股东一系列有关基础设施REITs的通知及指引性文件陆续出台，为我国基础设施REITs的试点项目开展指出了明确的方向。

中国证监会与国家发展改革委联合发布的《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点相关工作的通知》(以下简称“《通知》”)以及证监会正式推出的《公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)》(证监会公告〔2020〕54号，以下简称“《指引》”) 对基础设施REITs试点的重点区域、重点行业和重点项目提出了明确的要求，并为基础设施REITs的具体操作提供了详细的规则与指引。2021年6月21日，首批9只基础设施REITs在沪深交易所上市交易，标志着我国基础设施REITs真正落地。2021年11月末，第二批2只基础设施REITs跟进上市，市场活跃度也进一步被激发。

基础设施项目主要包括仓储物流，收费公路、机场港口等交通设施，水电气热等市政设施，污染治理、信息网络、产业园区等其他基础设施。我国国有企业在基础设施领域占据着重要的主导地位。随着基础设施REITs试点的逐步推进，有限国有企业、地方政府投融资平台等发起主体通过优质基础设施资产参与基础设施REITs的项目申报数量稳步增多。国家发改委在项目审核阶段重点关注的法律事项，包括基础设施项目建设与运营的合法合规性、资产转让的限制与解除、纳税方案的合国有规性等。

本文将通过已上市的基础设施REITs产品概况、交易结构进行梳理，对其中资产权属核查、权利限制与解除、国有资产交易与合规、税收等法律问题进行着重分析。

02基础设施REITs的交易结构

根据证监会《指引》的规定，我国的基础设施REITs试点采取了“证券投资基金 专项计划”的双层交易架构，即证券化业务律师通常所述的“公募基金 ABS”。如下图所示：

基础设施REITs参与主体主要包括原始权益人、公募基金管理人、专项计划管理人、财务顾问（如有）、外部管理机构等。实践中，基础设施REITs交易结构一般包括三层，第一层是基础设施公募基金，第二层是资产支持专项计划，第三层是项目公司，即基础设施公募基金将从投资人募集的资金用于购买资产支持专项计划的份额，资产支持专项计划进而持有项目公司100%股权，并通过项目公司持有基础设施项目权益。鉴于基础国有股设施项目建设、运营过程中的组织机构、管理框架各有不同，交易结构也会视具体情形增加或改组部分特殊目的公司进行嵌入。

基础设施REITs交易结构监管要求主要包括：

（1）一个专项计划的全部ABS份额需由同一只REITs基金全部持有，同时《指引》为同一只REITs基金持有多个专项计划留有空间，为将来扩募增发提供了路径选择；

（2）专项计划需要持有项目公司100%的股权，使得REITs间接取得对基础设施项目完全的所有权、控制权和经营权，并由基金管理人对基础设施项目履行主动管理职责；

（3）原始权益人及其同一控制下的关联方应当参与战略配售并自持不低于20%的份额有限，且20%的战略配售部分有5年的锁定期。

根据《指引》的要求，目前试点的基础设施REITs在实操中需将项目公司股权或基础设施资产转让至资产支持专项计划中，而国有企业在进行此种交易时除了受公司法等关于资产及股权转让的限制之外，同时还需遵守国资监管的规定。结合笔者在证券化产品发行及国资产权交易项目的实践，基础设施REITs项目在发行筹备过程中需就关键问题与不同的主管部门展开沟通、论证。

03基础设施项目的权属瑕疵国有及解决方式

基础设施项目本身在建设、运营环节的合法合规性是REITs项目审核的首要重点。基础设施项目应合法合规、权属清晰。即资产范围明确，发起人（原始权益人）依法合规直接或间接拥有项目所有权、特许经营权或经营收益权。对于拟持有的基础设施项目，需全面审查：

（1） 项目法律权属是否明确，原始权益人是否对项目享有完全所有权或特许经营权；

（2） 项目权属是否存在法律瑕疵，是否存在抵押、查封、扣押、冻结等他项权利限制；

（3） 项目是否存在应付未付义务或其它经济或法律纠纷；

（4） 项目是否合法合规，是否有完备的审批备案手续；享受的相关政策是否合法合规；

（5） 若涉及PPP项目，是否违反财政部办公厅《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）规定的限制条件；

（6） 是否经营三年以上，已产生持续、稳定的现金流，投资回报良好，并具有持续经营能力、较好增长潜力；

（7） 现金流来源具备较高分散度，且主要由市场化运营产生，不依赖第三方补贴等非经常性收入；

（8） 若项目现金流涉及财政资金安排，地方政府履行相关程序的合规性和完备性；

（9） 若涉及土地使用权，是否系通过规范的土地市场取得合法土地权益；

（10）中国证监会规定的其他要求。

根据对已上市基础设施REITs的梳理，部分项目存在土地权属、开发建设手续不全、基础设施资产的全部或部分规划用途与实际用途不一致等方面的瑕疵及问题，具体解决方式包括相关政府部门出具书面证明或批复确认合法或无异议，原始权益人出具承诺书，根据已经取得的批复论证缺失的文件不影响后续手续的办理，或根据现行法律法规，论证缺失的文件已无需补办等。

譬如，平安广州交投广河高速公路封闭式基础设施证券投资基金项目资产存在缺失土地使用权证书等用地文件问题，由广州市规划和自然资源局做出《关于商请出具广河高速土地使用说明意见的复函》，载明广州市规划和自然资源局对项目公司在特许经营期内合法使用本项目划拨土地无异议。

富国首创水务封闭式基础设施证券投资基金项目存在缺失建设用地规划许可证、建设工程规划许可国有股证、建筑工程施工许可证、竣工验收备案手续问题，名称则由深圳市水务局出具《深圳市水务局关于公明一期、松岗一期水质净化厂提标改造工程有关事项的意见》、《深圳市水务局关于福永水质净化厂一期提标改造工程建设有关事宜的意见》，同意原始权益人为保障项目进度，在部分前期手续欠缺的情况下提前开工建设。

04基础设施项目的权属转让限制及解除问题

基础设施REITs交易结构中涉及基础设施项目资产和股权的权属转让，实务中务必要确认基础设施项目具有可转让性，不存在法定或约定的限制转让情形，具体指：

（1） 发起人（原始权益人）、项目公司相关股东已履行内部决策程序，并协商一致同意转让；

（2） 如相关规定或协议对项目公司名下的土地使用权、项目公司股权、特许经营权、经营收益权、建筑物及构筑物转让或相关资产处置存在任何限定条件、特殊规定约定的，相关有权部门或协议签署机构应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议，确保项目转让符合相关要求或相关限定具备解除条件。

（3） 对PPP（含特许经营）类项目，PPP（含特许经营）协议签署机构、行业主管部门应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议。

各基础设施项目类型不同且均有自身的特殊性，在权属转让方面的限制主要包括地方关于工业用地、产业用地的转让要求；融资文件对股权、资产的转让限制；特许经营权的转让受限等。根据基础设施项目的不同属性，需要结合各法律、财务等方面的尽职调查情况，针对性地提出解决方案，该类问题的解决措施需要通过政府主管部门出具书面意见确认同意或无异议、取得合同相对方书面同意、取得相关融资债权人的豁免或者同意文件等方式。实务中，尤其是对于划拨用地、协议出让土地使用权、保税区项目等，即使仅转让项目公司股权而不直接进行土地使用权、建筑物等资产转让的，也要求按照穿透式原则沟通相应主管部门，取得批准。

可参考合伙的操作实践有：

博时招商蛇口产业园封闭式基础设施证券投资基金项目中，根据《深圳市工业楼宇及配套用房转让管理办法》的规定及本项目土地使用权出让合同的约定，本项目仅能以宗地为单位整体转让，且自土地使用权出让合同签订之日起不满15年进行整体转让的，政府及其指定部门在同等条件下有优先购买权。对此，项目未来如进行转让，仅能整体转让。且应向所在区产业部门等政府提出转让申请，取得明确政府及其指定部门放弃行使优先购买权的书面文件。

东吴苏州工业园区产业园封闭式基础设施证券投资基金产业项目的土地及建筑物转让的，应经出让人同意。苏州工业园区国土环保局就以本项目作为底层基础设施项目及转让项目公司股权发行基础设施REITs事宜出具无异议函。产业用地受让人股权结构变化的，应经管委会授权签订《产业发展协议》的单位同意。其中，各有关主体均已出具企业名无异议函件。

华安张江光大园封闭式基础设施证券投资基金的项目所在上海市《关于本市盘活存量工业用地的实施办法》规定，存量工业用地使用权人项目公司股权变更的，应取得出让人同意。根据上海市《关于本市推进产业用地高质量利用的实施细则》，工业用地和研发用地应整体持有，受让人股权结构变化的取得出让人同意。本项目公司股权和资产转让受限，均按规定取得上海市浦东新区规自局出具的无异议函件。同时，融资及担保合同约定项目公司股权和资产转让的应取得贷款人同意。因此，该项目也获得了金融机构出具的同意函。

除以上需政府主管部门或相关权利人对项目转让明确意见，还有项目涉及香港联交所上市规则的限制。浙商证券沪杭甬杭徽高速封闭式基础设施证券投资基金的原始权益人包括香港联交所上市公司，其下属项目公司股权转让构成分拆上市。即由香港联交所出具同意本次分拆的通知文件。

05国有产权交易问题

基于基础设施REITs交易结构中，原始权益人需将所持项目公司或者SPV公司的股权转让给资产支持专项计划；部分项目中，在转让给资产支持专项计划前，原始权益人还会先进行内部重组。原始权益人如为国有企业，国有资产因其自身独特的法律属性，在涉及交易时面临着更为严格的法律及监管规制。《企业国有资产交易监督管理办合伙法》(国务院国有资产监企业督管理委员会令第32号，以下简称“32号令”)确立了企业国有资产交易的有关原则，即明确要求企业进行国有资产交易时需“在依法设立的产权交易机构中公开进行”，符合特定情形的，可以采取非公开协不作议转让方式。在32号令的规制下，国有资产转让未取得有关部门批准或未在产权交易机构进行公开转让的，资产转让行为存在被认定为无效或未生效的法律风险。因此，国有企业在参与基础设施公募REITs的交易过程中需特别关注交易是否符合32号令的要求，是否提前取得了有关部门的批准，交易程序是否符合国资监管的要求等。法理层面，对此类问题的论证主要包括以下几个角度：

（一）属于同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合，采取非公开协议转让方式

32号文第三十一条规定，“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：……（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”部分项目中，在项目转让给资产支持专项计划前，原始权益人还会先进行内部重组。在此阶段，所涉项目均依据此项规定对交易程序的合规性进行判断。

富国首创水务封闭式基础设施证券投资基金招募书披露，根据首创集团《首创集团国资交易管理办法》《首创集团国资评估管理办法》等内部关于国资交易及评估的相关规定，首创集团负责各级子企业国有资产交易的管理，且针对首创集团内部实施资名称产重组，转让方和受让方均为首创集团及其各级国有、国有控股企业或实际控制企业，经首创集团审议决策，并在实施前由首创集团以报告形式上报北京市国资委备案的产权转让可以采取非公开协议方式进行。本项目原始权益人为国有控制企业、项目公司为原始权益人的全资子公司，原始权益人拟认购公募基金51%的基金份额，转让方和受让方均为同一国家出资企业下属国有控股或实际控制企业，经国家出资企业通过董事会决议的方式决策，采取非公开协议方式进行，无需进场交易。

中航首钢生物质封闭式基础设施证券投资基金项目涉及两次国有产权转让。第一次国有产权转让是发生在前期重组阶段。该转让为非公开协议转让，属于同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接全资拥有的子企业。为此，首钢集团内部根据《北京市人民政府国有资产监督管理委员会 北京市财政局关于贯彻落实<企业国有资产交易监督管理办法>的意见》，对股权转让方案进行了可行性研究，并审议通过。同时，转让方和受让方分别填写产权转让鉴证申请书，并根据北京市产权交易所的需要，将三方交易企业名资料递交北京不作产权交易所，由北京产权交易所根据企业提供材料合法交易凭证，鉴证本次转让行为符合相关法律法规规定。

（二）专项计划、证券投资基金是为了发行REITs产品而搭建的中间法律结构，穿透来看，REITs份额的公开定价间接实现了基础设施资产转让的公开定价，即按照市场化方式公开询价确定基础设施项目交易价格，无需另行履行国资进场交易程序

根据《指引》文件，基础设施基金的询价、定价发行规定按照公开、公平、公正的原则制定，由基金管理人按照事先公开的询价方案进行，由广泛且具备专业投资能力的网下投资者充分参与询价，网下投资者应根据基础设施项目评估情况，遵循独立、客观、诚信的原则合理报价，基金管理人应根据报价的中位数和加权平均数审慎合理确定认购价格。上述询价、定价机制与上市交易股份的定价规则高度契合，体现了等价有偿和公开、公平、公正的原则，参照国有企业转让上市交易股份无需进场交易的规定，豁免基础设施REITs中涉及的国有资产/股权转让进场交易应不违反国有资产转让等价有偿和公开、公平、公正的原则。采用此类认定逻辑的项目包括：

中航首钢生物质封闭式基础设施证券投资基金招募文件披露，原始权益人向专项计划转让SPV股认定权，根据北京市政府召开的关于研究推进本市基础设施领域不动产投资信托基金有关工作的会议记录，关于国有资产转让进场交易问题，中国证监会已明确基础设施REITs在证券交易所公开发行，相关项目申报可按照规定，并参照外省市做法，豁免国有资产进场交易程序。

红土创新盐田港仓储物流封闭式基础设施证券投资基金披露文件显示，原始权益人已经取得了深圳市国资委于出具的《深圳市国资委关于深圳市地铁集团有限公司、深圳市盐田港集团企业有限公司申请基础设施 REITs 试点的反馈意见》：“基础设施 REITs 是通过证券交易所公开发行的金融产品，项目所涉国有资产按照中国证监会公布的《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》等证券监管制度要求，遵循等价有偿和公平公正的原则公开规范发行，无需另行履行国有资产交易程序。你公司与基金管理人等中介机构应严格按照证券监管制度要求，充分发挥公开市场配置资源作用，根据基础设施项目评估情况及基础设施 REITs 交易结构，按照市场化方式通过公开询价确定基金份额认购价格，进而确定基础设施资产交易价格，防止国有资产流失，实现国有资产保值增值。”故无需另行履行国有资产交易程序。

东吴苏州工业园区产业园封闭式基础设施证券投资认定基金、平安广州交投广河高速公路封闭式基础设施证券投资基金也均基于REITs基金将采用公开询价机制并在交易所公开上市交易，由国有资产监管机构出具相应的无需另行履行国有资产进场交易程序或允许非公开协议转让等确认函件。

平安广州交投广河高速公路封闭式基础设施证券投资基金项目中，项目公司由广州交投100%持股，而广州交投是广州市国资委100%持股，所以股转也涉及国有产权转让。广州市国资委做出了《关于交投集团基础设施REITs试点广河项目股权转让环节国有资产交易程序的复函》，“基础设施REIT股东s是通过证券交易所公开发行的金融产品，执行中国证监会公布的《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》等证券监管制度，遵循等价有偿和公开公平公正的原则公开规范发行，无需另行履行国有资产进场交易程序。”该项目同样是基于基础设施项目的公开发行特点而豁免了履行国有产权转让进场交易流程。

（三）有限合伙企业不适用32号令关于国有企业产权进场交易的规定

华安张江光大园封闭式基础设施证券投资基金原始权益人为有限合伙型私募基金，虽然其由国有企业出资，但根据《上市公司国有股权监督管理办法》，国有出资的有限合伙企业不做国有股东认定；根据国务院国有资产监督管理委员会于2018年12月29日在其官网《对<企业国有资产交易监督管理办法>理解》中有关“32号令第四条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据”的答复，32号令针对公司制企业，合伙企业应以合伙协议的约定为依据。原始权益人转让子公司股权不适用国有企业产权转让进场交易的规定。

（四）承诺履行相应的国有资产交易审批程序