宿迁建筑资质咨询公司(宿迁建筑设计院)

施工企业资质改革对民事裁判的影响

一、法律、司法解释、部门规章对施工资质的规定简述

1.《建筑法》从行政管理角度对施工企业资质的规定

《建筑法》虽经几次修订，对施工企业资质的规定变化不大，如规定：建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，禁止借用资质，总承宿迁包单位可将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包等。

2.原《合同法》、《民法典》从民事角度对施工企业资质的规定

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。因此，违反上述禁止分包规定的施工合同将无效。

3.基于原《合同法》、《建筑法》、《民法典》等对施工企业资质的规定，最高人民法院通过司法解释的方式规定了施工合同的效力，指导人民法院办理工程纠纷案件。

施工企业资质管理对施工合同的效力影响方面，原建设工程施工合同纠纷司法解释一法释〔2004〕14号及《民法典》实施后建设工程施工合同纠纷司法解释法释〔2020〕25号相关规定的对比：

现建工施工合同纠纷司法解释 （法设计院释〔2020〕25号）	原建工施工合同纠纷司法解释一 （法释〔2004〕14号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；	第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。	第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。	第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求设计院确认无效的，不予支持。

4.《建筑业企业资质管理规定》及相应的资质标准对施工企业资质进行了规定，请读者参阅作者另外一篇文章。

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为可能无效。施工企业在其资质方面违反了《建筑法》强制性规定时，其签订的施工合同可能会无效。《行政许可法》第十六条规定“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”，作为部门规章的《建筑业企业资质管理规定》对资质等级、资质标准、承揽业务规模可以作出具体规定，这对于判断施工企业在其资质方面是否违反了《建筑法》的强制性规定是极为重要的，对于判断施工合同效力亦极为重要。

对于各省住咨询公司建部门发布的资质改革类规范性文件，由于其法律渊源尚不属于法律、法规、规章，其难以影响施工合同的效力。

2020年施工企业资质改革，作为部门规章的《建筑业企业资质管理规定》至今尚未修改或重新制定，判断未取得建筑建筑业企业资质、超越资质等级、劳务作业等情形签订的施工合同的效力变得困难。

二、施工合同签订时施工企业应具备相应资质而施工企业不具备，资质改革后不再要求施工企业具备相应资质，已签订的施工合同的效力问题。

建市[2015]20号取消了建建[2001]82号中土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。

分包合同签订时施工企业应具备上述被取消的专业承包资质而不具备，后建市[2015]20号取消了7个专业承包资质，此时已经签订的分包合同效力判断应结合工程实际施工情况来判断。

对于上述被取消的专业承包资质，如将上述专业工程分包给个人，所签订的施工合同无疑是无效的。

如签订分包合同后，建筑设计并未实际施工，后专业承包资质被取消了，分包合同可不按无效处理。如签订分包合同后，工程已经基本完工甚至竣工，工程一直处于无资质情况被施工，分包合同当属无效。

1.观点一：已签订的施工合同自始无效。

原《合同法资质》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，《民法典》第155条规定“无效的民事法律行为自始没有法律约束力”，可见，一般情况下，施工合同签订时因施工企业没有相应资质导致施工合同无效，该施工合同自始无效，不应因签订施工合同后取消施工资质而改变合同的效力。

如最高人民法院(2019)最高法民终1840号案例认为：《建筑业企业资质证书》记载的发证时间为2016年，系在案涉《框架协议书》签订之后。由于在签订案涉《框架协议书》时公司不具备钢结构工程专业承包资质，该协议书无效。

再如南通市中级人民法院 (2018)苏06民终4809号案例认为：建设公司未经发包人家纺公司认可，擅自将金属门窗工程分包给门窗公司施工，且分包时间在2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》之前，门窗公司又无建筑业企业资质，上述情形均可以认定该门窗施工分包书无效。

2.观点二：已签订的施工合同并不无效。

辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02民再176号案例认为：市政公司虽然在签订上述合同后实际施工过程中，其营业执照上记载的经营范围仅包括工程爆破及技术咨询等业务，其尚未取得土石方运输、回填的相应资质。但自2014年5月14日起，市政公司的营业执照中的经营范围即已包括土石方工程专业承包。而案涉工程于2013年10月即因客观原因停工，至今没有竣工验收。况且，自2015年起土石方工运输、回填工程的相关施工已无需相应的资质，有一定技术实力和管理能力的企业法人即可组织实施。故，市政公司以其在施工时未取得土石方运输、回填资质为由主张案涉合同无效，本院不予支持。

三、施工企业超越资质建筑设计等级承揽工程签订的施工合同效力问题。

1.施工企业应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动

住建部门制定了相应的资质标准（企业咨询公司资质等级、承揽业务规模等），施工企业不能超越等级、超越承揽业务规模从事建筑活动。

住建部《建筑业企业资质标准》建市〔2014〕159号总则三业务范围中明确了施工企业业务范围，如下图：

2. 总承包资质、专业承包资质和劳务资质之间不存在覆盖关系，不能跨越资质承揽业务。

已失效的建市〔2007〕241号第七条规定，取得施工总承包资质的企业，不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质，即可承揽专业承包工程。但建市〔2007〕241号被2015年1月31日关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知废止。

《建筑业企业资质标准》建市〔2014〕159号明确了施工总承包资质、专业承包资质和劳务资质之间业务范围。从住建部官网回复网友咨询来看，总承包资质、专业承包资质和劳务资质不存在覆盖关系，只拥有施工总承包资质的企业不能承揽专业分包业务，对于设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担，专业承包资质不能承接劳务业务，如：模板和脚手架专业承包企业和钢结构专业承包企业均不能签订劳务作业合同。

3.最近的2020年施工企业资质建筑改革，施工企业如未按要求换发新的资质等级证书，施工企业在原等级资质要求情况下签订的施工合同在资质改革后仍应有效。

4.最近的2020年施工企业资质改革，原众多低等级资质施工企业如按要求换发新的资质等级证书，其承接工程范围将扩大，甚至不受限制。换证前，施工企业在原低等级资质情况下超越资质签订的施工合同在资质改革后是否有效问题。

2020年施工企业资质改革，原三级资质施工企业可以变为新的乙级资质施工企业，提升了资质等级，承接工程范围扩大；一级资质施工企业变为甲级资质施工企业，甲级资质施工企业将在本行业内承揽业务规模不受限制；将10类原施工总承包企业特级资质调整为施工综合资质，综合资质可承担各行业、各等级施工总承包业务，不再受行业限制和承揽业务规模限制；将原有专业承包资质整合为施工总承包资质。

建工施工合同纠纷司法解释（法释〔2020〕25号）第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

基于该条司法解释的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订施工合同，如工程已经竣工验收，然后施工企业才换发新证，换证前已签订的施工合同当属无效；如施工企业换发新证时，工程尚未竣工验收且已完工程量不大，已签订施工合同承揽的业务符合换发的新资质等级承揽业务要求，换证前已签订的施工合同可不按无效处理。

案例一：江苏省盐城市大丰区人民法院 (2016)苏0982民初1268号：签订施工合同时的企业资质为建筑装修装饰工程专业承包三级，案涉工程合同价为1800万元，最终总造价为2000多万元，系超越资质等级承包工程，且在工程竣工前仍没有取得相应的资质等级，故案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》均为无效合同。

案例二：贵州省高级人民法院(2019)黔民终12号：现涉案工程尚未竣工验收，且公司已经取得相应施工资质。因此，公司与公交公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》应当认定为有效。

四.施工企业签订施工合同时无资质，签订合同后取得资质，其已签订的施工合同应属无效。

虽然合同原理上有合同效力补正原则，但是该原则必须严格使用。除非法律、司法解释明确规定，否则一般不应适用。如，建设工程司法解释法释〔2020〕25号第三条规定，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，施工合同有效。

建工施工合同纠纷司法解释（法释〔2020〕25号）第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，施工合同有效。这里规定的是“超越资质”的情形，而对于施工企业没有资质的情形是否也能进行效力补正则没有明确规定，司法实践中多数法院认为对于没有资质的情形不能适用合同效力补正原则。

如最高人民法院民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释一理解与适用》一书认为：本条只规定超越资质等级的施工合同可以进行效力补正，其他违反法律行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正。

案例一：山西省长治市中级人民法院(2018)晋04民终852号，公司上诉称其后又取得了三级资质，应当认定合同有效，因其先无资质，后又取得资质，不属于法律规定的超越资质签订合同，应当认定合同有效的情形，对其主张本院不予采信。山西省高级人民法院(2019)晋民申384号，公司认为其在合同履行过程中取得了相应资质，就认定合同有效，这显然也是错误的。显然其属没有资质签订合同而不超越资质等级签订合同

案例二：（2018）吉02民终2469号该规定仅限于“超越”资质等级的情形，而且时间限于“建设工程竣工前”取得相应资质等级。而原告一方面属于无资质的情形，并非超越资质等级,对此种情形下的建设工程施工合同的效力补正没有法律依据。

五、施工劳务企业资质改革对民事裁判的影响

2020年施工资质改革，施工劳务企业资质改变最大，住建部文件将将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制，而诸如江苏省住建厅等部门直接是取消了施工劳务企业资质要求，持有营业执照的劳务作业企业即可承接劳务分包作业，劳务作业企业实行备案制。由于住建部的规定并不具体细化，且与地方文件不完全一致，这给司法裁判实践带来难度。

由于《民法典》、《建筑法》作为现行有效宿迁的法律对劳务分包企业资质作出的强制性要求仍未修改，从规范性文件的效力等级而言，各省的规范性文件不能对抗法律、法规的强制性规定，企业无资质从事劳务作业分包仍可能将导致合同无效。

2020年之前，有部分司法判决认为各地的资质试点改革方案属于地方性管理规定，效力不能对抗法律、法规，无资质企业签订的劳务分包合同无效。2020年后，部分法院参考当地省份取消劳务企业资质来认定劳务合同效力。

1.将劳务分包给个人而签订的劳务承包合同应无效。

本轮施工资质改革仍要求承接劳务分包作业的应为持有营业执照的劳务作业企业，个人没有承接劳务分包作业的资质，个人签订的劳务承包合同应无效

案例一：江苏省高级人民法院民事裁定书（2019）苏民申4687号，吴某个人与公司先后签订了两份《内部扩大劳务清包施工协议》，由于吴某无建筑施工企业资质，一、二审法院认定双方签订的施工协议无效，并无不当。

案例二：江苏省宿迁市中级人民法院 (2021)苏13民终1492号，能承接劳务作业的主体必须是取得营业执照的劳务作业企业，而且该企业除在工商管理部门处取得营业执照，还必须在县级以上建设行政主管部门进行备案，并对外公布，彭某显然不符合该主体要求。

案例三：江苏省淮安市中级人民法院(2020)苏08民终1670号，上诉人主张的江苏省住建厅《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》[2018]第7号文件第一条规定，劳务分包企业不需要资质来承接总承包的劳务作业，仅是对劳务分包企业的行政许可资质予以了简化，但并不代表建筑行业中劳务部分可由无资质的个人承包。

案例四：江苏省海安市人民法院 (2018)苏0621民初8289号，被告公司辩称江苏省住建厅2018年第资质7号取消了企业资质的要求，被告翟某系个人承包，并不属于从事建筑劳务作业的企业，故不适用上述规定。

2.企业将劳务分包给个人施工的，企业对欠付工资承担连带清偿责任。

案例宿迁市中级人民法院(2019)苏13民终4854号，关于公司的责任，一审法院认为，根据国务院《关于解决农民工问题的若干意见》及原劳动和社会保障部、建设部联合颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，企业不得违反规定将工程交由不具有用工主体资格的组织或个人施工，否则应对欠付工资承担连带清偿责任。公司应对元承担连带付款责任。二审法院认为，公司与徐某之间是挂靠关系，并非转包关系，徐某是挂靠人，公司是被挂靠人。挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任。王某主张公司对徐某欠付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

3.企业营业执照中业务范围没有记载劳务作业，其签订的劳务合同是否有效。

企业营业执照中业务范围没有记载劳务作业，往往不能完成劳务作业备案，但是目前搜到的部分司法判例多数不考虑营业执照中是否有劳务作业的经营范围记载，认定劳务分包合同有效。

案例一、湖北省高级人民法院 (2020)鄂民终626号案例，住建部2017年11月7日发布的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》（建办市函[2017]763号），将取消建筑施工劳务资质审批。公司所在的江苏省住建厅亦于2018年6月4日发布《取消施工劳务企业资质要求的公告》。尽管签订案涉协议时，公司具备建筑工程施工资质，没有取得劳务分包资质，但是根据上述指导意见及规范性文件，不宜将案涉《劳务分包合同》及三份《补充协议》认定为无效合同。

案例二、江苏省宿迁市中级人民法院 (2021)苏13民终275号，二审认为，根据江苏省住建厅《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》（[2018]第7号），一公司将涉案劳务工程分包给二公司，二公司的营业执照载明经营范围为“市政公用工程、建筑工程施工；建筑机械设备租赁等”，故一公司的分包行为符合法律规定。

案例三、江苏省连云港市中级人民法院(2020)苏07民终3181号，一公司经营范围：土建工程、房屋建筑工程、钢结构工程的设计、施工。一审法院认为，二公司下设项目部与一公司签订《钢筋工劳务分包合同》、《泥工劳务分包合同》，将钢筋工、泥工劳务分包给一公司，但一公司不具备劳务作业资质，两份分包合同因违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同。二审认为，江苏省住建厅2018年第7号《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》规定，故一审法院以一公司不具备劳务作业资质认定涉案两份分包合同无效，属认定事实错误，本院予以纠正。

案例四、经营范围未包含施工劳务作业范围不符合〔2018〕第7号要求。苏州市中级人民法院 (2020)苏05民终5361号，一公司主张按照《江苏省住建厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》〔2018〕第7号，现行劳务分包无须资质要求，一审法院认为，根据上述公告，也要求劳务作业企业持有营业执照，但是本案二公司营业执照载明的经营范围也未包含施工劳务作业范围，因此，一公司将案涉工程弱电施工劳务分包给二公司也不符合上述公告文件要求。

4.持有营业执照的企业没有在建设行政主管部门进行劳务作业备案，其签订的劳务合同是否有效。

目前尚未搜索到司法判例，上述司法判决可以说明司法实践中部分法院认为劳务作业资质取消了，有无在住建部门备案，不影响持有营业执照的企业承包劳务作业。

5.施工劳务企业资质对发生工伤、人身损害等。

企业将施工劳务作业分包给个人，个人无承包施工劳务作业资质，个人承包劳务后又将劳务分包他人，他人受伤的，个人与分包的企业依法难以逃脱连带赔偿的责任。

案例宿迁市中级人民法院民事判决书（2020）苏13民终2036号案例，一公司主张其不具备相关资质，二公司作为违法分包的分包人，应当负担连带责任。《江苏省住建厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》的发布系“为贯彻落实《江苏省人民政府关于促进建筑业改革发展的意见》（苏政发[2017]151号）有关‘取消劳务企业资质，实行专业作业企业备案管理制度’的要求”。《江苏省人民政府关于促进建筑业改革发展的意见》发布和施行于2017年11月24日，系江苏省住建厅发布的公告的规范性依据。在本案倪某受伤事故发生前，江苏省政府已在全省范围内取消建筑业劳务企业资质，一公司作为建筑劳务企业，在本案中分包涉案工程的劳务部分，已不再具有资质要求，其分包行为并不属于接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形。