一、案情简介

01 案件基本信息

（1）当事人

1）上诉人（原审原告）淮安市红太阳物流市场有限公司

2）被上诉人（原审被告）江苏涟水经济开发区管理委员会、涟水县人民政府

（2）审理法院：江苏省高级人民法院

（3）案号：(2017)苏行终1号①

（4）案由：行政管理②—行政作为

（5）裁判日期：2018年5月28日

02 案件基本情况

2009年7月7日，高邮市红太阳物流有限公司（下称“高邮红太阳公司”）通过招商引资进入江苏涟水经济开发区投资，江苏涟水经济开发区管理委员会(下称“涟水开发区管委会”)与其签订《项目合同书》；2009年7月20日，高邮红太阳公司与涟水开发区管委会签订《补充协议》；2009年8月20日，涟水县政府签发《承诺书》，就《项目合同书》《补充协议》中的优惠政策承诺落实，其中包括按要求办理产权分户分割手续。后高邮红太阳公司在涟水注册成立淮安红太阳公司，从事物流货物运输等综合配套产业的经营，并以出让方式获取仓储物流用地用于投资开发。2015年10月23日，淮安红太阳公司③以涟水开发区管委会、涟水县政府未完全履行涉案协议为由，提起行政诉讼，请求判令涟水开发区管委会继续履行协议、办理相关手续以及赔偿有关损失。

二、投资协议中关键性条款效力认定及简要评析

1、政府与投资方签署的投资协议被认定为行政协议

根据2009年7月7日和7月20日签订的《项目合同书》《补充协议》约定，由高邮红太阳公司按约注册项目公司，按要求交纳土地款、注册资金到位；由涟水开发区管委会按期交付土地，给予相关优惠政策，承诺五年内不重复引进建设同类项目，并协助办理相关手续。一审法院认为，涟水开发区管委会为实现其行政管理目标、规范招商引资活动，与高邮红太阳公司签订协议，并明确约定了具有行政法意义上的权利与义务，符合行政协议的特征，依法应属于行政协议。二审法院对一审判决予以维持。

此案中，法院在判定投资协议是否为行政协议的核心在于，协议是否属于行政机关及其下属部门为实现行政管理与公共服务目的而签订的具有行政法上权利义务的协议。该司法裁判观点，在最高法的同类案件中也得到印证，如在（2020）最高法行再360号④案件中，最高人民法院认为，案涉《投资协议》《补充协议书》是政府为实现行政管理和公共服务目标而签订的具有招商引资协议性质的系列协议，若协议能正常履行，将提高当地生产总值、增加当地政府财政收入。协议约定了包括项目立项、土地征收拆迁、规划管理、招拍挂程序和土地出让、政府配套政策与资金支持、企业投资规模和纳税要求、相关配套证照办理以及相关优惠政策落实等一揽子事项。虽部分条款具有民事权利义务性质，但协议约定的权利义务，并非政府以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此案涉系列协议具有明显的行政协议属性，在此基础上将合同当事人在履行协议过程中发生的纠纷纳入行政诉讼受案范围。

2、“唯一性/排他性”的政府承诺，因违反《反垄断法》规定而被认定无效

在《项目合同书》中，管委会及县政府承诺“开发区五年内不重复引进、建设同类型物流（园）中心”。一审法院认为，该条款约定违反了《反垄断法》第八条的强制性规定，依法应属无效条款。如果淮安红太阳公司认为该条款约定无效导致损失，淮安红太阳公司应对损失负有举证责任。淮安红太阳公司在一审审理期间未提出赔偿请求，也未提供受损失证据，应另案主张损失。二审法院对一审判决予以维持。

此案中，法院以上述约定违反效力性强制性规定而认定“唯一性/排他性”的政府承诺无效。但是，《反垄断法》第八条⑤规定是否当然适用于基础设施和公共服务领域的特许经营类项目，特别是城市供水、供气、污水处理和垃圾处理等具有天然垄断性质的项目，值得思考和关注。

此外，就政府在投资协议中作出的承诺事项效力认定问题，应以合法性为原则进行审查。如在本案中，政府给予的承诺事项明显违反了《反垄断法》的强制性规定，损害了社会公共利益，该承诺当然无效。但如果政府给予的优惠或奖励不违反法律的强制性规定，基于信赖利益，政府作出的承诺应予履行，如在(2017)最高法行申7679号⑥案件中，政府提出再审申请，因与投资人签署的《合同书》中约定的道路建设补偿税收优惠超过了道路建设成本，主张行政协议无效；最高人民法院认为，政府主张明显限缩了《合同书》关于补偿的解释，相关条款并无以道路建设成本作为补偿的上限，减损了协议相对人应获得的利益，故对政府主张不予支持。即行政协议兼具行政性与协议性的特点，如果任由政府滥用行政优益权，无视投资人利益，势必导致投资活动减少、营商环境恶化。因此，在符合合法性的前提下，政府给予的优惠或便利的承诺应予兑现，以保障投资人合法权益。

3、政府负有土地出让金返还义务，因违反《土地管理法》等规定而被认定为无效

在此案中，案涉协议约定政府有义务“办理码头许可证、返还土地出让金及办理土地分割手续”。后红太阳公司向涟水开发区管委会申请返还土地出让金对基础设施和配套工程建设进行补贴。一审法院认为，根据《土地管理法》《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》等规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。故，上述关于返还土地出让金的约定违反了法律、法规强制性规定，该项约定应属无效。二审法院对一审判决予以维持；最高院再审时进一步明确该项约定因超越相关行政职权无效。

除上述规定外，《国有土地使用权出让收支管理办法》《节约集约利用土地规定》以及各省市的地方政策均明确规定，各类有偿使用土地的供应价格不得低于国家规定的最低价标准，禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款，值得各类项目投资人及政府做好投资协议的合规审查。同时，政企合作的投资类项目中，存在相当数量的以土地出让金直接或间接返还以补偿项目前期建设投入的交易安排，需要重点关注上述规定及司法实践认定规则可能对项目产生的不利影响，一旦发生争议诉至法院，或将被认定无效。

4、政府负有协助办理相关手续义务，因投资人未证明其符合相应条件，投资人主张被法院予以驳回

在此案中，案涉协议约定“现丙辰公司码头搬迁后，由甲方负责帮助将该码头过户给乙方，作为乙方企业自备码头使用，必须符合甲方规划要求”。因涟水开发区管委会不具有办理码头许可证的职能，且仅约定管委会负有帮助义务，但双方未约定明确的帮助内容，淮安红太阳公司也未提供证据证明其符合码头过户的条件，因此不予支持。二审法院对一审判决予以维持。

在类似的投资协议中，政企双方常会约定政府负有某种“帮助”或“协助”义务，如政府允诺协助投资人办理相关证照或审批手续等。但政府履行“帮助”前提是“帮助”行为合法，且投资人已具备前提条件，在这种情况下，政府可以履行协助义务，在程序上对投资人予以便利。在投资人并不具备相关条件的前提下，要求政府履行“帮助”义务或无法得到支持，如在(2020)甘行申133号⑦案件中，协议相对人认为其未获得关闭小企业补助资金是因政府部门未积极履行协助义务所致。甘肃省高级人民法院认为，政府部门履行协助义务的前提是协议相对人自身符合争取国家关闭小企业补助资金政策的规定，在其不符合规定且国家未调整关闭小企业补助资金政策前，政府部门没有政策依据也无法通过履行协助义务使协议相对人获得关闭小企业补助资金，因此协议相对人关于政府部门未履行协助义务的主张不能成立。

因此，即使在投资协议约定政府负有协助义务，政府履行协助义务的前提仍然是投资人自身具有办理相关事项的条件。所谓“打铁还需自身硬”，投资人应充分审视自身条件或资格后，再在政府权限范围内与政府商定具体协助事项及可能产生的合同责任。

三、投资人与政府签署项目投资协议的注意要点

在类似的招商引资项目或投资类项目中，投资人与政府签署项目投资协议时，除了需要关注上述已提到的关键性条款效力认定问题外，还需要重点审查协议对各方责权利分配的合法合规性，以及在履约过程中重视合同当事人履约的合约性要求。

1、投资协议内容需符合法律规定

投资协议无论是被认定为民事协议，还是行政协议，均需注重审查协议的合法性。投资协议被认定为行政协议的，与民事协议不同，签订的协议是具有行政法意义上的权利与义务，协议内容与效力不仅涉及政府和投资人两方，还涉及社会公共利益，更应当关注协议主体、协议内容及签署协议程序等方面合法性审查。同时，在对协议进行审查时，合法性是合约性的前提和基础，政府和投资人之间签订的协议不能违反法律规定，损害社会公共利益。若协议内容违反法律法规的效力性禁止性规定，协议内容当然无效，审查协议内容的合约性已无必要，政府和投资人将按各自过错，承担相应损失。

2、投资协议的政府方主体应当具有相应权限

在过往类似的地方招商引资活动中，地方政府为追求经济效益，往往会作出超越自身职能范围的承诺。但是，随着社会经济发展目标由“量”转“质”，政府行为的合法合规性与合约性亦要求日趋严格，因此，必须以合法合规的新视角看待投资协议内容，特别是政府方主体的权限审查问题，以规避投资损失。

如上所述，除协议内容应符合法律规定外，签订协议的政府部门也应具有相应权限，超越政府自身权限签订的行政协议缺乏程序合法性而被认定为无效。因此，投资人应对政府权限进行重点审查。同时，地方政府也应遵循《全面推进依法行政实施纲要》等明确提出的将诚实守信作为政府依法行政的基本要求，保障政府在招商引资活动中对相关优惠政策应有的持续性和连贯性，切实保护行政协议相对人的信赖利益及其他合法权益。

3、行政协议无效后，政府与投资人将按过错比例对损失进行分担

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条规定，“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。并且，2021年1月1日《民法典》实施后，原《合同法》第58条⑧被《民法典》第157条⑨替代。因此，相关投资协议被认定无效后，应当参照民法典关于合同无效的处理方式，按照政府与投资人之间过错分担损失。部分协议条款无效，并不影响其他有效协议条款的合同约束力。

在此法律规定前提下，按过错分担损失代表着投资人损失或难以得到百分百赔偿或补偿，同时投资人需对自身损失负有举证责任。但是，在投资活动中，投资人对行政协议未履行对自身造成的损失通常难以举证。因此，在相关投资协议构建清晰责权利基础上，需明确约定投资人的退出路径及补偿安排。另外，与其让政府在行政协议中做出不切实际的承诺，还不如与政府确定切实有效的招商引资条件，确保行政协议能够顺利履行。

四、结 语

随着社会经济发展追求质量并行、政府合规性要求增强，原先粗放的招商引资方式将日益消弭。加之“十四五”规划开局，国家开始构建以国内大循环为主体，国内国际双循环相互促进的新发展格局，国内投资将逐渐成为引领和打造国内经济的重要驱动。在此背景下，政府与投资人需要以新的视角来审视相关招商引资活动，以合法性与合约性双重角度审查项目投资协议条款，方可确保行政协议效力和可执行性，实现地方经济发展与投资人利益保护的双赢局面。

1、 2019年12月30日，最高人民法院作出(2019)最高法行申68号行政裁定书，驳回再审申请人淮安市红太阳物流市场有限公司的再审申请。

2、根据最高人民法院印发《关于行政案件案由的暂行规定》的通知（法发〔2020〕44号）规定，此次起草《暂行规定》时，案由基本结构中删除了2004年案由通知规定的“行政管理范围”。司法统计时，可以通过提取被告行政机关要素，确定和掌握相关行政管理领域某类行政案件的基本情况。

3、《项目合同书》约定：“乙方投资设立的企业经工商部门登记取得法人资格后，本合同涉及乙方权利义务，由乙方设立的企业承担”。

4、广东普天投资集团有限公司、广东荔枝庄园酒业有限公司再审行政案件

5、第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”

6、安丘市人民政府与潍坊讯驰置业发展有限公司行政协议再审案件

7、 肖某与肃南裕固族自治县安全生产监督管理局其他行政行为再审审查与审判监督行政案件

8、 《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

9、《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

周月萍律师，上海国际仲裁中心仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、贸仲工程法律评审专家。

周兰萍律师，上海仲裁委员会仲裁员（主审工程、PPP与基础设施投资）,生态环境部EOD试点项目评审专家。

周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、The Legal 500等国际评级机构重点推荐。