作者 | 刘国梁
来源 | 公益慈善学园
基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，依法成立的非营利性法人。
《基金会管理条例》第二十三条规定，基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。除此之外，该条例似乎并没有对发起人的资格有明确规定。
不过，根据中办国办印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》中规定，明确党政领导干部未经批准不得发起社会组织。在职公务员不得兼任基金会、社会服务机构负责人，已兼职的在本意见下发后半年内应辞去公职或辞去社会组织职务。根据上述规定，党政领导干部未经批准是不得发起社会组织，但并没有明确政府是否可以发起成立社会组织。政府可以发起成立基金会吗?
我们知道，为区别于政府、企业，对基金会等非营利性社会组织有时称为第三部门，即"通过志愿提供公益"的NGO或NPO。从范围上讲，非营利性社会组织不属于第一部门政府和第二部门企业，它独立于政府和私人部门之外，以实现公共利益为目标，强调非营利性、志愿性的合法组织，主要为民政部门注册的社会团体、基金会、民办非企业单位及未注册的草根组织。根据对第三部门的理解，基金会的特点不只是一个非营利性法人，而且重要的是其独立于政府和私人部门。如果政府作为基金会的发起人，这显然破坏了基金会的独立性。
另外，基金会通常有一个业务主管单位，基金会不仅要接受业务主管单位的监督管理，还必须接受登记管理机关的监督管理。如果政府作为基金会的发起人，那么势必出现政府既当运动员又当裁判员的情形。这显然是不利于基金会等社会组织的健康有序发展。
当然，上述观点主要还是针对法理的分析，如果能够找到相关法律依据这个论证会更加完美。但我们无论是查阅《基金会管理条例》还是《慈善法》，的确没有找到直接可以适用的法律条款。虽然《慈善法》对发起人有所规定，但也只是要求发起人不得参与慈善组织有关关联交易的决策，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。
不过，民政部发布的《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》还是专门设置条款对发起人进行约束，其中第十一条明确规定国家机关不得发起设立基金会。 当然，征求意见稿并不是生效法律不能直接引用，但我们籍此似乎也可以判断立法意图。因此，我们有理由认为政府不能发起设立基金会。
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