民事诉讼证据的若干规定41(民事诉讼证据的若干规定第40条)

第四十一条　对于一方当事人就专门性问题民事诉讼自行委托有关机构或者人员出具的意见证据，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

赵律师瞎扯《道德经》经典名句之十八：知人者智，自知者明。胜人者有力，自胜者强。译文是：了解他人的人，只能算是聪明。能够了解自己的人，才算是真正的有智慧。能够战胜别人只能算是有力，能够战胜自己的弱点才能算是真正的强者。我们常说人贵有自知之明，认清自己为何重要？因为，你若干要指挥自己前行，自己是自己的兵。一个人需要认清自己的性格，内心需求，潜力，意志力，财力，学识，社会关系网等等，才能找准自己的定位，行事才能得体得当。其实，很难很难。所以，老子很早就看透了这一点，太不可思议了。

今天解读第四十一条：这是当事人单方自行委托鉴定的效力。对这一方面的规定很契合司法实践。当事人为什41么要单方自行委托鉴定呢？主要是原有的证据稍显单薄，鉴的定成本不高的情况下，单方委托做一个鉴定以加强证明力。但是，我们要注意的是，当事人单方自行委托的鉴定，不属于证据种类的司法鉴定，民事诉讼赵律师认为通常归为书证。

这里要向各位说明的是，对于当事人是否有单方自行委托鉴定的权利，我国通常持否定说。主要理由是（1）鉴定是公、检、法机关为查明案件事实而进行的专门调查活动，在侦查阶段，属于侦查活动，在审判阶段属于法41院的审判活动。因此，只40条能由司法机关聘请鉴定人参加鉴定活动；（2）指派或者聘请鉴定人是鉴定活动的组成部分，而鉴定活动是司法机关决定采取的诉讼活动，故聘请鉴定人的行为只能由司法机关实施；（3）当事人提出鉴定申请须得到法院同意后，才能进行补充鉴定或者重新鉴定，这证据与当事人直接聘请鉴定人有根本不同。赵律师认为，否定当事人的鉴定权利，实际上就是对证据种类中的鉴定意见做了严格的界定。但是，否定鉴定权利不等于否定举证的权利，当事人通过单方委托鉴定人作出的鉴定书面的意见，将其作为证据提交是当事人的权利。另外，不认可当事人单方委托鉴定机构鉴定的权利还在于需要对此确保程序公正和防止当事人单方与鉴定机构的不当交易。

既然不认可当事人单方委托鉴定人进行鉴定的权利，那么对实际发生的这种情况该怎么处理呢？本条规定了"另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应当准许"。

首先，既然你提供了单方委托的鉴定人的书面意见，作为所提交的证据，另一方当事人自然有权提供反驳证据或者发表质证意见。比如说鉴定机构或人员不具备相关资质，形成意见的程序严重违法、意见明显依据不足等。与前面一条对鉴定意见的考究还是基本一致。如果仅仅如此，还不能在基本事实上驳倒对方，另一方当事人当然可以申请司法鉴定，此时人民法院应当准许。而且，这个时候的鉴定程序启动，就是司法鉴定程序，相应也适用司法鉴定的有关规则，以前的条文已经说过，如果鉴定材料要经过质证和法院认证，鉴定程序合法等等。不过，赵律规定师想问一下各位，这种情况，鉴定费用该由谁预交呢？我认为还是由申请一方当事人缴纳，毕竟是为了形成反驳证据，抗辩利益所需，谁申请谁先负担。赵律师做这样的案子比较多，先行鉴定或单方委托鉴定的也不少。但是，会遇到两个麻烦，在此提醒一下各位。其一，对方仅仅以单方鉴若干定就不认可，也不提出鉴定要求。这时，单方鉴定方还是有存在举证不能的可能。其二，法院对此不认可，不理会，造成专门性问题无法解决，最后技巧性的判决举证方举证不能而败诉。所以，我前面说了，单方鉴定如果成本低可规定以作为证据补强手段，但是，真正诉讼中还是得再次提交鉴定申请。此时，如果法院既不同意你的鉴定申请，也不采纳单方鉴定书面意见，由此造成核心事实没有查清，一审法院的裁判就有问题了，上诉中的理由就充分。第

理解与适用说了两个问题，分享给大家。（1）行政主管部门依据法律、行政法规和规章授权，对相关的专门性问题进行认定过程中所做的鉴定，虽然并非《民事诉讼法》八种证据类型的鉴定意见，也未按照民事诉讼法定程序进行鉴定人的选任、鉴定材料的质证与认证等，但由于其行政处理的法定性质和行政程序的严谨性，对于相关意见或者结论因系有关单位依照管理职权所作出，可以第作为书证对待。（2）如果当事人在合同中事先约定了鉴定机构和程序，后按照合同约定委托鉴定的，通常情况下法院会认可的。除非有虚假诉讼可能或者对方当事人有相反证据足以推翻结论性意见的。否则法院一般不准许当事人提出的鉴定申请。大家想一想，各位起草合同是不是又有心得了呢？

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