知识产权客体和其有形载体(知识产权客体与客体载体的区别)

最近，速读了王迁教授《著作权法》[1]这本广受好评的著作，颇有感触，但限于学术能力，又写不出一篇像样的书评。所以，仅就其中感触较深的几点内容及与之相关的一些理论上的联想，写上几笔，算是读后感言。

一

王迁教授的书

基于教材的定位及的独著的性质，王迁教授的这本著作，内容客体全面、体系严谨，非常注重区别国际条约与国内法律的衔接、法律规则与实务案例的互动，个人创作风格显著，完全是一本教科书式的优秀“作品”。在论述著作权法最为核心的部分即著作权的内容时，王迁教授认为，学习各项著作财产权，实际上就是学习这些专有权利控制的行为范围。[2]在论及合理使用问题时，王迁教授认为，“合理使用”并非使用者的一项“权利”（right）,而是“特权”(privilege)，它对专有权利起到了限制作用，同时实现了侵权阻却的效果。[3]在阅读到上面这两个内容点时，笔者立马联想到了美国学者霍菲尔德所与述的法律的最小公分母，权利与义务、特权与无权利、权力与责的任、豁免与无权力，这八个基本法律概念[4]。还有就是，郑成思教授有关知识产权起源于封建社会的“特权”的论述。[5]这种本能式的联想，是由于王迁教授对著作财产权的解释和郑成思教授对于知识产权起源的论述，与霍菲尔德的基本法律概念之间存在一种内在的契合度，还是仅仅因为“特权”概念的同一性？

二

霍菲尔德的理论

霍菲尔德有形认为[6]，一切法律利益皆属“无体”，即均为或多或少的特定抽象法律关系之集合。而试图对法律关系进行形式化的定义总是难以令人称心。因此，最得体的办法，就是把各种法律关系纳入到“相反”（opposites）和“相关”(correlatives)关系中，再举例说明诸关系在个案中的分野及应用。所谓相反关系是：权利-无权利（rights and “no-rights”)，特权-义务（privilege and duties)，权力-无权力(powers and disabilities)，豁免-责任(immunities and liabilities)。所谓相关关系是：权利-义务（rights and duties），特权-无权利(privilege and “no-rights”)，权力-责任(powers and liabilities)，豁免-无权力(immunities and disabilities)。其中，权利是某人针对他人的强制性请求，与义务相关。特权是某人免受他人的权利或者请求权约束的自由，是对义务的否定。权力是对他人对特定法律关系的强制性“支配”，与责任相关。豁免是在特定法律关系中，某人免受他人法律权力或者“支配”约束的自由，是对责任的否定。简而言之，权利与“请求权”（claim）同义，特权与“自由”（liberty or freedom）同义, “权力”与“能力”（ability）同义，责任与“隶属”（subjection）或“职责”(responsibility)同义，豁免与“免除”（exemption）或“免罚”（impunity）同义。

三

知识产权与霍氏理论的契合

在知识产权领域，大家经常讨论知识产权客体的“无形”性问题。例如，郑成思教授认为，知识产权的第一个，也是最重要的特点，就是“无形”。这一特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。[7]王迁教授则认为，客体的无形性这一用语本身是正确的，因为其真实含义是：著作权和其他知识产权的客体不是“有形”的物质载体，而知识产权是不具备有形形态的智力成果等客体。然而，这一用语有时使人不易理解。因此，王迁教授主张用“客体与其他物质载体具有可分离性”来代替“无形性”。[8]

霍菲尔德主张[9]，有必要强调区分纯法律关系（purely legal relations）和引起该关系的物质与精神事实（physical and mental f与acts）的重要性。“有体”财产与“无体”财产的区别中，隐藏着思维和表达的不严谨，不应当将物理学意和义上的物或“有体”之物与相应的法律利益混为一谈，后者必然皆属“无体”或“无形”，即或多或少的特定抽象法律关系之集合。清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一，就是以为一切法律关系皆可以化约为（reduced to）为“权利”与“义务”。严格的基本法律关系自成一体，最得体的办法是先把各种法律关系纳入到上文所述的“相反”（opposites）和“相关”(corr知识产权elatives)。法律的最小公分母（the lowest common denominators of the law）应当是权利与义务、特权与无权利、权力与责任、豁免与无权力，这八个蕴涵于法律利益中的法律元素。从霍菲尔德的上述论证逻辑，及其有关相反、相关关系的具体解释，可以归纳出其理论的一个基本观点，即法律是调整人与人之间的关系的，不调整人与物的关系。

很明显，霍菲尔德有关“无体”或“无形”的论述，虽然与知识产权领域所讨论的“无形”性问题有一定的类似度，但确实不在同一个讨论层面上。正如郑成思教授在讨论知识产权的“无形”性问题时所正确地指出的[10]，有人认为，法律是调整人与人之间的关系的，不调整人与物的关系，因此权利的客体就只能是人的行为，而不能是物，也不能是智力成果。这种议论已经超出知识产权法范围，意在革新整个民法的传统概念。郑成思教授认为，法律只调整人与人的关系这一点，并不排斥人的行为之外的事物成为法律关系的客体。马克思说过：所谓生产关系，不过是“法律上反映出的财产关系”。按照上述那种意见，马克思应当说“法律上反映出的人与人的关系”才对。但马克思并没有那样说，因为他知道，如果理论彻底到只在人或者至多人的行为中兜圈子，那么调整人与人之间关系的法律就根本无从研究了。郑成思教授的上述论述并不是具体针对霍菲尔德的理论，但确如郑成思教授所见，霍菲尔德的理论革新了美国法律。美国法律研究所组织编写的美国判例法权威性文献《法律重述》中的《财产法重述》就采用了霍菲尔德的关于权利-义务概念的分析。[11]

事实上，郑成思教授的上述论述是针对知识产权的权利客体这一具体问题的讨论。如果抽象到一般法学理论的层面，霍菲尔德主张的法律是调整人与人之间的关系的基本观点，无疑也是正确的，并且对于法律有形分析十分有益。有如其文章的名称所示，是“司法推理应用的若干基本法律概念”。王迁教授有关学习各项著作财产权就是学习这些专有权利控制的行为范围的观点，就是“法律是调整人与人之间的关系”的一个很好的注脚。而霍菲尔德所述的各项相反、相关关系，实质上就是人与人之间的具体法律关系。王迁教授有关“合理使用”并非使用者的一项“权利”（right），而是“特权”(privilege)的论述，和则直接采用了霍菲尔德的特权-无权利(privilege and “no-rights”)的法律关系理论。另一个相关的实例是，在有关“对技术措施与权利管理信息的保护”的论述中，王迁教授认为[12]，“由于技术措施本质上是权利人对区别其在著作权法中正当利益进行自力保护的手段，著作权法禁止直接规避技术手段，仅是对这一自力保护手段提供的法律保护。直接规避行为只是违反了法律这一禁止性规定，并不直接涉及著作权法规定的任何专有权利，因此只能是违法行为，而非侵犯专有权利的行为”。当然，王迁教授马上又补充，“由于技术措施本身就是用于维护权利人在著作权法中的正当利益的，直接规避技术措施的行为，也可被认为是一种损害权利人利益（但不是专有权利）的行为。”但如果采用王迁教授有关专有权利是控制行为的相同逻辑，并认同权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成的权利学说[13]，则可以将技术措施的内容纳入霍菲尔德的“权力-责任”(powers and liabilities)法律关系进行分析，并将其直接归入著作权的法律利益当中。

四

知识产权法的重述

当前，中国民法典编纂工作正在如火如荼的进行。知识产权入典问题也经历了热烈的讨论。其中，《中华人民共和国民法总则》已于2017年3月15日审议通过并于2017年10月1日施行。该总则第123条将知识产权定义为基本民事权利，并对权利客体进行了列举和兜底性规定。按照有关学者的分析，该条文施行了严格的知识产权法定主义，排除了行政法规、地方法法规、司法判例等创设知识产权新的权利类型的可能性。[14]

正是由于知识产权起源于“特权”、知识产权法定等特点，以及有关学者所述的知识产权的开放性、变动性与民法典的相对稳定性存在深刻矛盾，知识产权法的公法规范、程序其性规范与民法典的私法属性不相匹配等原因[15]，知识产权明显区别于其他私法权利，知识产权法律关系相较于其他民事法律关系，表现得更为复杂。无论最终是否入典，知识产权的立法都需要更为精湛的立法技术，在具体制度、规则上做出更为妥当的处理。知识产权在内容上的权利集合特征以及其在效力上的排他性特征等，与霍菲尔德的法律关系理有相当大的契合度。知识产权法中的合理使用、法定许可、合法来源抗辩、标准必要专利、无效宣告等众多具体制度，无法通过民法理论中常用的权利义务关系予以准确解释。如果采用霍菲尔德“相反”（opposites）和“相关”(correlatives)关系中的八个基本法律概念，则可以给出更为妥当的说明。因此，霍菲尔德的法律关系理论，或许可以成为我国民法典编纂背景下知识产权法重述的一个重要参考坐标。[16]

注释：

[1] 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月第1版，2016年5月第3次印刷。

[2] 参见前引书第164页。

[3] 参见前引书第321页。

[4] 参见霍菲尔德（美）：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年6月版第1版，第76页。该书编译了霍菲尔德于1913年和1917年发表在《耶鲁法学杂志》上的两篇同名论文《司法推理中应用的若干基本法律概念》。

[5] 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月版，第4页。郑成思教授认为，这种特权，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。

[6] 参见（美）霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年6月第1版，第17、26、28、32、41、47、48、70、75页。沈宗灵教授对霍菲尔德的法律关系概念的翻译有所不同，他将相关关系翻译并解说为：“狭义的权利—义务关系”，我主张，你必须；“特权—无权利关系”，我可以，你不可以；“权力—责任关系”，我能够，你必须接受；“豁免—无能力’”，我可以免除，你不能。参见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期。

[7] 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月版，第76页。

[8] 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月第1版，第11页。

[9] 参见（美）霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年6月第1版，第10、16、17、26、28、76页。

[10] 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月版，第75、76、77页。

[11] 参其见G.W.载体佩顿：《法理学》，牛津大学出版社1972年版，第291页。转引自沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期。

[12] 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月第1版，第458、459页。

[13] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第76、77页。

[14] 参见易继明：《知识产权法定主义及其缓和——兼对<民法总则>第123条条文的分析》，载知识产权，2017年第5期。

[15] 参见李扬《论民法典客体编纂中知识产权不宜独立成编》，载《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》，2017年3月第46卷第2期。

[16] 这只是一种可能性。霍菲尔德理论在中国法律环境中的适用困难，可以参见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期。又可参见王涌教授采用霍菲尔德理论重构私权的努力，包括其在法学期刊上发表的一系列相关文章及1999年的博士论文《私权的分析与建构》。