网络虚拟财产是知识产权客体(网络虚拟财产不属于知识产权)

刘炼箴中国人民大学未来法治研究院、助理研究员。

三、规范内容的理论分析

四、司法观点的实证分析

（一）数据权益的主要类型

1.个人数据权益

在淘宝（中国）软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷中，一审法院就网络运营者与网络用户对于网络用户信息、原始网络数据、数据产品的权利边界作了详细阐述：

其一，网络运营者与网络用户之间系服务合同关系。网络用户向网络运营者提供用户信息的真实目的是为了获取相关网络服务。网络用户信息作为单一信息加以使用，通常情况下并不当然具有直接的经济价值，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络运营者的单个用户信息尚无独立的财产权或财产性权益可言；

其二，鉴于原始网络数据，只是对网络用户信息进行了数字化记录的转换，网络运营者虽然在此转换过程中付出了一定劳动，但原始网网络络数据的内容仍未脱离原网络用户信息范围，故网络运营者对于原始网络数据仍应受制于网络用户对于其所提供的用户信息的控制，而不能享有独立的权利，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权；

其三，网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。网络运营者虚拟对于其开发的大数据产品，应当享有自己独立的财产性权益。

2.企业数据权益

（1）财产所有权

财产所有权作为一项绝对权利，如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务。是否赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，事关民事法律制度的确定，限于我国法律目前对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定，基于“物权法定”原则，不宜认定网络运营者对数据产品享有财产所有权。

（2）竞争性财产权益

1）数据权益纳入反不正当竞争法保护范畴的法律依据

反不正当竞争法第2条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，知识产权遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经网络营者在生产经营活动中，违反本不属于法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”该条是对不正当竞争行为的总则性规定。在经营者侵犯他人数据权益的行为无法纳入反不正当竞争法第二章所列举的不正当竞争行为的调整范畴时，应适用该款规定对被控不正当竞争行为予以评价。

在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷中，最高人民法院认为适用反不正当竞争法第2条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。而在北京微梦创科网络技术有限公司与北京淘友天下技术有限公司等不正当竞争纠纷中，二审法院认为基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用反不正当竞争法第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足最高法确立的上述三个条件之外还需满足以下三个条件才可适用：1.该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；2.该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正财产的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；3.对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。

2）侵犯数据权益行为构成不正当竞争的要件

a.权利人对涉案数据产品享有竞争性财产权益：以淘宝公司为例，“生意参谋”数据产品系淘宝公司的劳动成果（“生意参谋”数据产品中的数据内容系淘宝公司付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成），能为淘宝公司带来了可观的商业利益与市场竞争优势。

b.当事人双方存在竞争关系：反不正当竞争法规制的对象不仅包括同业间的竞争行为，也包括跨行业间的竞争行为。市场竞争优势主要取决于市场主体所提供的商品或服务对于消费者的吸引程度，市场主体只要使用了不正当手段，吸引了更多消费者的消费关注或破坏了他人对消费者的吸引力，即落入反不正当竞争法规制的范围。具体而言，在网络经济环境下，只要双方吸引争取的网络用户群体存在此长彼消的或然性对应关系，即可认定为双方存在竞争关系。

c.被诉行为具有不正当性：判断一种行为是否构成不正当竞争需要进行利益平衡，在具体案件中认定不正当竞争行为，要从诚实信用标准出发，综合考虑涉案行为对竞争者、消费者和社会公众的影响。未经批准便将他人市场成果直接为己所用，从而获取商业利益与竞争优势的行为，明显有悖于公认的商业道德，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为。技术本身虽然是中立的，但将技术作为不正当竞争的手段或工具时，该行为即具有可罚性。

d.权利人因被诉行为遭受了损失：权利人通过数据产品已获取商业利益，而侵权数据产品实质性替代了原数据产品，导致权利人的交易机会流失，损害了权利人的商业利益，因此权利人因被诉行为遭受了损失。

类似案例还有上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）信息技术有限公司不正当竞争纠纷。

（3）商业秘密（属于竞争权益）

是

反不正当竞争法第9条第4款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉虚拟、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”可见商业秘密具有秘密性（不为公众所知悉）、价值性（具有商业价值）和管理性（采取保密措施）三个要素，司法实践中法院普遍认可对符合商业秘密三个要素的企业数据作为商业秘密加以保护。

（4）知识产权

如前所述，民法总则（草案）一审稿将数据规定为知识产权客体，但由于争议最终民法总则第123条所列举的知识产权客体中没有保留数据。实践中有企业对经营网站的数据主张著作权，法院认为并非所有数据内容都能构成作品，需判断其是否符合法律对作品的“独创性”等要求，并结合证据进行逐一甄别。

（二）网络虚拟财产纠纷的主要类型

在既有的网络虚拟财产民事纠纷中，主要存在网络用户、网络服务提供者（运营商）和第三人（其他网络用户）之间在网络虚拟财产权（益）的取得、转让和保护等环节的利益协调，这属于民法问题中的价值判断问题，以往对这些利益关系进行协调的主要手段是要求网络服务提供者对网络用户承担较为严格的安全保障义务。现实中发生的网络虚拟财产民事纠纷大多是网络游戏经营者与网络游戏参与者（玩家）之间发生的纠纷，并以“网络服务合同纠纷”“网络侵权责任纠纷”等案由予以归类。

1.网络用户与网络服务提供者之间的纠纷

在网络服务提供、使用过程中，网络服务提供者不仅负有按约定保障网络服务正常运行并提供安全使用环境的义务，亦负有不因故意或过失导致用户的虚拟财产被侵犯的义务。用户也负有遵守网络服务合同与规则的义务和不破坏网络服务的正常运行以及不侵犯其他用户合法权益的义务。

（1）网络服务提供者实施的管理行为导致用户虚拟财产损失

此类纠纷源于网络空间中用户的行为自由与网络服务提供者管理权限之间的冲突与博弈。例如网络游戏经营者为维护公平的游戏秩序，认为玩家可能有私服、外挂、非法装备、利用游戏漏洞等行为，而采取冻结、删除虚拟物品甚至封停游戏账号的行为。此种情况下网络游戏经营者需要证明玩家有违反网络服务合同的行为且自己采取的限制措施有合同依据或法律依据，同时需给予玩家一定的申诉权利，否则应承担不利后果。

在田毅与广州网易计算机系统有限公司网络侵权责任纠纷中，法院认为网络游戏中虚拟财产侵权应适用过错责任归责原则，玩家应对以下事项负有举证责任：①自己就是网络游戏中虚拟财产的使用权人。②已按照游戏规则付费购买或通过奖励模式等正当途径获得相应的虚拟财产。③存在虚拟财产受损或丢失等事实。④网络游戏服务提供者对虚拟财产丢失存在主观过错。⑤网络游戏服务提供者实施了侵害其虚拟财产的行为。侵权行为与损害结果之间存在因果关系。

根据责任竞合原理，网络服务提供者实施的不当管理行为可能同时构成违约与侵权，但受损的用户只能选择请求其承担违约责任或者侵权责任。若当事人仅提出赔偿请求而未明确赔偿请求所依据的法律关系性质，法院应向当事人释明，要求当事人明晰其所主张的法律关系的性质。

根据用户的诉讼请求与法院的认定，网络服务提供者实施不当管理行为的法律后果（或者说用户的救济手段）包括解除对虚拟财产的冻结、封停等措施，赔偿合理损失。但司法实践中对用户是否可以主张金钱赔偿存在分歧客体。在张戈与北京华清飞扬网络股份有限公司网络侵权责任纠纷中，二审法院对原告张戈的损失进行了酌情考虑，判令被告北京华清飞扬网络股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿张戈200000元。而在王玺嬴与深圳市腾讯计算机系统有限公司网络侵权责任纠纷中，法院强调：“被告的该过错行为导致原告的游戏账户内的网络游戏虚拟货币受损，侵犯了原告的财产权，应向原告游戏账户返还扣除的相应网络游戏虚拟货币。原告主张被告向其赔偿扣除的网络游戏虚拟货币等值的人民币，无事实和法律依据，且根据文化部关于网络游戏的相关监管规定，网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或实物的服务，故原告的该主张有突破相关监管规定之嫌，本院对原告的该诉讼请求不予支持。”

（2）网络服务提供者未尽到安全保障义务导致用户虚拟财产损失

若网络服务提供者未保证网络系统、服务器和程序的安全性能，其安全环境低于一般安全技术保障水平或服务合同约定水平，造成用户的虚拟财产受损，则此种情况系因网络服务提供者未尽到安全保障义务，故其应承担相应责任。但有两个例外：其一，若用户对自己的虚拟财产未尽到安全保护义务（例如未对自己持有的帐户密码相关信息进行加密并保密，防止外泄）造成虚拟财产损失，此种情况系用户自身原因而网络服务提供者无法防范，则网络服务提供者应当免责。其二，若因第三人原因造成虚拟财产损失（例如第三人利用网络技术非法入侵），而网络服务提供者已事先尽到合理限度的安全保障义务和事后尽到必要的协助义务，则网络服务提供者应当免责。要点：

①关于网络服务提供者承担的安全保障义务是属于法定义务还是合同义务。合同义务论者认为网络虚拟财产只是网络服务提供者基于网络服务合同向用户提供的一系列服务行为，因此当用户因网络虚拟财产受损而向其主张权利时，实际上是要求网络服务提供者继续履行合同义务，而非侵权法上的安全保障义务。法定安全保障义务所保护的对象应是用户在使用网络服务过程中的其他合法权益，而非据以形成网络虚拟财产的服务本身能够得到完全履行，且此种安全保障义务的法律性质是基于合同所产生的附随义务。法定义务论者认为由于虚拟财产的依赖性特征、运营商的技术优势、网络协议的格式化等原因，在侵权法上确立运营商对虚拟财产的安全保障义务尤其重要。本文认为，尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但是从我国立法的实践来看，法律、行政法规规定了各种具体情况下经营者承担的安全保障义务，而合同法却没有（也不可能）对此做出明确的列举性规定，因此将经营者对服务场所（物理或虚拟）安全保障义务原则上确定为法定义务比较妥当，符合我国现行法律、法规所建立起来的模式。安全保障义务的性质以法定义务为原则，并不排除在特别情况下具有约定义务的性质，这些特别情况包括：第一，法律没有规定相应的安全保障义务，而当事人之间的合同对此进行约定；第二，当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的要求；第三，经营者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求，相对人默示方式接受这种承诺。在上述三种情况下，当事人之间的相关是纠纷可以按照其约定或者单方承诺处理，安全保障义务因而具有约定义务的性质。

②网络服务提供者比用户具备更优越的举证能力，因此网络服务提供者若主张网络虚拟财产的毁损、灭失是用户自身原因造成的（或是用户自己转让的），其应负有以下举证责任：一是对网络服务运行过程中与损害事实相关联的内容进行举证，并对这一事实过程予以合理解释；二是证明自己的行为正当，提供有安全保障的服务运行环财产境，采取了谨慎的行为，履行了运营义务，没有侵害用户的合法权益。若网络服务提供者已达到相应的证明标准，用户需对其主张进一步提供证据，否则承担不利后果。

③网络服务提供者违反安全保障义务的法律后果（或者说用户的救济手段）主要是由网络服务提供者通过技术操作恢复用户的虚拟财产。

（3）网络虚拟财产继承纠纷

2011年，辽宁省沈阳市的徐先生因车祸不幸去世，其妻王女士向腾讯公司要求继承徐先生生前在QQ邮箱中保存的信件和照片以留作纪念，因此要求腾讯公司提供徐先生QQ账号的密码。然而腾讯公司援引《腾讯服务协议》（含附件《QQ号码规则》），根据“QQ号码的所有权属于腾讯，QQ号码使用权仅属于初始申请注册人。未经腾讯许可，初始申请注册人不得赠与、借用、租用、转让或售卖QQ号码或者以其他方式许可非初始申请注册人使用QQ号码”的约定，拒绝了王女士索要QQ账号密码的请求。王女士虽未向法院提起诉讼，但此事引起了对网络虚拟财产继承的争议。2012年，24岁淘宝网店主去世亦引发网店能否继承的争议。为解决这一问题，淘宝网于2013年4月推出网店“过世过户”规定。目前淘宝网店符合相关条件的可以继承，网易邮箱可对家属提供密码重置协助，微博符合条件的可将账号移交家属，但均要求家属申请并提供相关证明材料（例如原用户死亡证明、申请人与原用户的关系证明等）。目前学界亦基本认可虚拟财产可以继承。

2.用户之间的纠纷

（1）用户之间的合同交易纠纷

例如一方不履行或不适当履行给付网络虚拟财产或对价的义务。

要点：关于用户之间的虚拟财产交易的效力问题。许多网络服务提供者都在网络服务合同中宣称虚拟财产归其所有，并禁止用户与网络服务提供者之外的任何第三人进行虚拟财产交易，此时就会产生用户之间的虚拟财产交易是否有效的问题，该问题的核心在于网络服务提供者的禁售条款是否合法、有效。

首先，前文所述的虚拟财产物权说系用户之间交易的基础法律理由。其次，网络服务合同是网络服务提供者单方拟定的，用户与网络服务提供者就合同条款无磋商的可能，此时合同相关条款属于格式条款的范畴。依据合同法第40条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，对于禁售条款原则上应认定无效，除非用户采用了作弊等程序。因为该限定违反了公平原则，单方面限制了用户主要权利。而且从网络游戏产业角度看，虚拟财产交易正是网络游戏业兴盛的原因之一。从市场经济的商品特性看，在市场经济中，任何试图通过限制单方的交易权利来阻挠该方行使财产的商品特性都是徒劳的；网络服务提供者在自己从事着虚拟财产交易的同时，又单方禁止用户与第三方的虚拟财产交易，以此规避可能产生的风险和法律责任，这对用户和第三方均是显失公平的。从现实交易状况和技术条件看，网络服务提供者通过禁售条款和现有技术，是无法控制大量真实存在的虚拟财产交易的。所以为了平衡双方利益、促进网络游戏业繁荣发展，禁售条款原则上应认定无效，用户与用户，甚至用户与虚拟财产交易商的虚拟财产交易应为有效，受让方有权取得虚拟财产的权益。

（2）用户之间的侵权纠纷

如某用户在未经其他用户同意的情况下擅自将其他用户控制的虚拟财产进行转移，造成其他用户损失，从而构成侵权，数额或情节达到犯罪标准的依刑法处罚，而民事责任包括返还原物、赔偿损失等。

要点：关于虚拟财产的估价问题。以盗窃虚拟财产为例，通常涉案物品的价值是依照最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释进行认定，该解释明确规定了盗窃数额的具体计算方法。但由于网络虚拟财客体产系新兴事物，该规定尚未涉及。有学者提出了一些确定虚拟财产价值的方法，例如按上网费用和游戏费用来估价、按被告人与玩家之间交易价格来定价、按销赃价格认定等，但这些方法都存在一定缺陷，影响了估价结果的合法有效性。在广东省广州市天河区人民检察院诉颜亿凡盗窃案中，法院采纳了网易公司提供的对案涉虚拟装备的价格认定。该案中网易公司有预先设定、资料完备的估价机制，并根据游戏服务器的记录，参照同期游戏玩家交易情况估算装备价值，虽说这种方法不是最完备，但也是在现有条件下最客观真实的方法。笔者认为最可取的方法是：首先要求游戏网络的管理者即游戏服务器管理营运商和游戏程序设计方，必须在物价评估部门配合下，共同从游戏者中选取足够多个中等水平的游戏者，让他们各自游戏并计算出取得游戏装备所消耗的时间数据，计算出平均时间值，在该游知识产权戏网站专门公布并报物价部门备案。用司法解释的形式确认该时间为取得该游戏装备的必要劳动时间，再根据该时间用最低上网费和游戏费的单价计算出必须支付的费用，将该费用认定为该游戏装备的价值。本文认为这种估价方法是最公平公正的，应该向游戏开发商及物价评估部门推荐使用，从而切实解决类似案件的估价问题，不致放纵犯罪。

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