特殊合伙企业和有限合伙企业(普通合伙和有限合伙)

一、背景概述

但无论192号令还是29号令皆未明确需要进行产权登记的各级企业是否包含“有限合伙企业”这一组织类型，从而导致各地对有限合伙企业中的国有权益是否需要进行产权登记的实践操作也不统一，与之相关的国资监管政策也不清晰，而有限合伙企业相关的国有权益转让是否需要遵循国有资产进场交易的相关规定更是众说纷纭。该等现状产生和的疑惑终于随着国资委在2020年2月7日通过特殊其官网公布《有限合伙企业国有权益登暂行规定》（国资发产权规[2020]2号，以下简称“《登记暂行规定》”）得以部分澄清，《登记暂行规定》要求国家出资企业对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况进行登记，从而首次在规范性文件层面明确将国有资本持有的有限合伙企业的权益纳入国有资产监管体系，本文将对《登记暂行规定》的主要内容进行介绍，与一般的国有产权登记操作进行对比，并就相关延伸法律问题进行探讨。

二、《登记暂行规定》适用范围

《登记暂行规定》第二条规定“国有资产监督管理机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司）及其拥有实际控制权的各级子企业对有限合伙企业出资所形成的权益合伙及其分布状况进行登记”。

根据《企业国有资产法》（中华人民共和国主席令第5号，以下简称“《国有资产法》”）第五条的规定，“国家出资企业”是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。因此，结合《登记暂行规定》第二条规定，国有独资企业/公司，国有资本控股公司以及其拥有实际控制权[i]的各级子企业（以下统称“出资企业”）都应根据《登记暂行规定》就其所投资的有限合伙企业进行登记。我们注意到《登记暂行规定》中对出资企业的界定沿用了29号令中的相关措辞，与由国资委、财政部2016年6月24日发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）中对“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的定义原则上基本一致，但究其措辞细节，《登记暂行规定》和29号令中对国有控股企业界定相较于32号令似乎更为宽泛（针对国家出资企业直接或间接合计持股比例超过50%的情形，《登记暂行规定》和29号令并不要求其中之一为第一大股东），考虑到32号令的版布日期较29号令更新，此点是否有意为之，也值得后续继续关注。此外，需提请注意的是《登记暂行规定》并未对出资企业所投资的有限合伙企业所形成的权益有任何比例上的限定，即只要出资企业取得有限合伙企业的财产份额，均应当进行登记。

我们还注意到29号令规定进行产权登记的范围还明确包含境外的企业[ii]。在《登记暂行规定》未明确规定的情况下，国家出资企业拥有实际控制权的境外公司再投资一家境内有限合伙企业是否应适用该规定办理产权登记？虽然《登记暂行规定》（效力级别为部门规范性文件）的制定未直接援引29号令，但是其与29号令（效力级别为部门规章）同为国资委发布的法规，我们理解参照29号令的监管思路，国家出资企业控制的境外公司不应排除在出资企业的范围中，其所投资的境内有限合伙企业也应进行相关产权登记。

三、登记范围及内容

《登记暂行规定》与29号令规定的登记类型都分为占有，变动和注销登记三类

1.占有登记

（1）有关占有登记的要求

《登记暂行规定》项下要求占有登记需包含“合伙人名称、类型、类别、出资方式、认缴出资额、认缴出资比例、实缴出资额、缴付期限”信息，因为《登记暂行规定》上位法之一为《合伙企业法》（中华人民共和国主席令第55号，以下简称“《合伙企业法》”），在无特别说明的前提下，我们合理认为此处的“合伙人”从字面理解应包含该有限合伙企业的所有合伙人，而非仅指出资企业。这个问题有待国资监管部门的进一步澄清，若为必须的登记内容，出资企业在签订相关有限合伙企业协议时，可能需要考虑要求普通合伙人或管理人承诺需及时提供其他合伙人的出资情况，以满足相关登记的要求。

另外，从上文与29号令的对比表格可以看出，占有登记内容还包含“对外投资情况”。国资监管部门不仅需要了解出资企业直接投资的有限合伙企业情况，对于有限合伙企业再往下一层的具体投资标的也拟纳入摸排范围。但是上述要求也相应引申出两个问题：

(i) 国有资本持有合伙份额超过50%或实际控制有限合伙企业再投资的标的公司是否也要办理产权登记，即标的公司是否适用29号令。《登记暂行规定》发布之后，有限合伙企业已明确纳入国有资产的产权登记范畴，那么回过头来看29号令项下规定的“国有独资企业/公司，以及国有资本控股公司拥有实际控制权的境内外各级企业”应该将有限合伙企业包括进去，则此类国有控制的有限合伙企业再投资的标的公司也应办理产权登记。若仅作为对外投资情况的披露事项，国资监管部门将无法了解标的公司后续的变动、注销情况，似乎与《登记暂行规定》拟补强国有权益产权信息监管思路不符。

但从29号令规定的措辞来看，若不是国有独资企业/公司，以及国有资本控股公司拥有实际控制权的企业，则其所投资参股的特殊企业不需要进行产权登记，因此厘清“实际控制权”概念就显得尤为重要。无论是《登记暂行规定》、29号令抑或是32号令针对非全部由国有资本投资形成的企业先按照国资持股比例超过50%作为划定“实际控制权”的首要及最为明确的标准，并设置了例外情况：即虽国家出资持股比例不到50%，但如其为第一大股东且通过相关协议可支配公司行为的仍然可以将该等企业视为国有控股企业（上述概念基本结合了公司法中关于控股股东及实际控制人的定义）。如果按照此等字面意思判断，首先，基于合伙企业并不适用股份或股权概念，因此无论出资企业是否在一个有限合伙企业内持有财产份额超过50%都不适用持股超过50%的概念，其次，出资企业即便在有限合伙企业中持有的份额超过50%，但是如果其不是普通合伙人（根据《合伙企业法》第三条的规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。此处的国有企业概念较为模糊，实践中各地掌握尺度皆有不同，我们意见应参照上述对国有控制企业的认定较为妥当），而作为有限合伙人并不参与企业合伙事务的执行，即不对该有限合伙企业享有实际控制权。基于上述分析，那是否可以自然推论出：如严格执行《合伙企业法》的规定，出资企业投资的有限合伙企业本身不存在成为被认定为国有控制企业的可能性，再进一步推论出：该等有限合伙企业所投资的标的公司自然也无需再作国有权益产权登记？

很多有国有资本通过有限合伙企业设立基金参与投资，就是因为其投资形式有较大的灵活性和便利性。若所投资的标的公司都需要进行产权登记，则可能就丧失了利用有限合伙企业参与投资的灵活和便利性。因此上述问题有待国资监管部门的进一步明确，即便有限合伙企业投资标的公司需要办理产权登记，也建议应该参考29号令增设一定的特殊除外情形[iii]。

(ii) 若以有限合伙企业形式的政府投资母基金会再设立有限合伙企业形式的子基金对外进行投资的，此类母基金的“对外投资情况”是需要披露至其设立的各个子基金的底层投资标的，还是仅披露至其设立的子基金情况即可？我们倾向于认为适用前者，采用层层穿透的方式进行登记和披露，才符合国资监管部门通过产权登记掌握国有资产的根本目的。否则实践中有国有成分的基金在不违反资管新规的情况下可通过多设一层有限合伙企业的方式来规避国资监管部门的要求，隐藏其实际对外投资情况。

（2）对有限合伙企业国有权益转让的影响

《登记暂行规定》的颁布在业界引发的最大震动其实并不在于确定出资企业持有的有限合伙企业投资份额应纳入国有产权登记体系本身，更在于之前一直困扰交易各方的程序性实质合法问题（即，出资企业持有的有限合伙企业份额，以及国有实际控制的有限合伙企业所投资的子企业是否需要受制于32号令的规定）是否已有了明确的答案，而这一问题在法理及实务上的巨大争议及各地政策的不统一给交易各方都带来了很大的潜在交易风险。

根据《国有资产法》第五十四条的规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行，32号令进一步明确了需要进场交易的国有权益的范围和具体程序，我们认为在《登记暂定规定》颁布之前，出资企业持有的有限合伙企业投资份额实务中是否需要做国有权益登记存在操作不统一的情况，但其本身属于国有权益在法理上不应有争议，但实践中，还是有相当数量的出资企业将其持有的有限合伙企业份额仅按照一般的有限合伙企业进行了转让。该等直接转让所涉交易方所作决定的依据主要为国资委于其官网上针对“国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号文”这个问题进行的答复，回复内容为“32号文适用范围是根据《公司法》设立的公司制企业，国有企业转让有限合伙企业份额的监管另行规定”（以下简称“国资委网上回复”）。虽然我们认为该等网站答复并无法律效力，但可以看出国资委的态度是有限合伙企业这一组织形式并不适用32号文，但令人遗憾的是国资委并没有就该等回复所依据的法律、法规、规章或规范性文件具体内容作出必要的解读和澄清。

我们认为，在国资委未出具规范性文件级别的文件来对《国有资产法》尚未明确的非进场交易的例外情况进行澄清的情况下，我们不能依据国资委网上回复就得出有限合伙企业相关国有权益进行转让无需要进场交易亦合法的结论，同时因不了解国资委网上回复的法理依据，亦不能简单地确认《登记暂定规定》的颁布旨在否定国资委网上回复，从而认为出资企业持有的有限合伙企业份额之后将必然纳入32号令管理体系。我们理解设置进场交易的机制主要目的是防止国有资产流失，但是国资监管的另一个目标是要促进国有资产的合理流动，但强制性进场公开交易的确也增加了多数秉承善意公平交易原则的国资方与社会投资方交易的不确定性，并不必然有利于国有资产的保值增值及合理运用（特别是在增资情况下，公开征集投资方更有可能影响股东之间的人合性）。而有限合伙企业的组织形式之所以被广泛的应用在各类私募普通基金中，就在于其有别于公司法管理体系的灵活性或一定程度的税务缴纳便利。考虑到目前大部分出资企业持有的有限合伙企业的财产份额都属于需在基金业协会进行备案的私募基金，其本身的设立和运营都已经有一定的监管渠道，而且目前一般的国资转让不论进场交易或者采用非公开协议转让，转让价格均不得低于经核准或备案的评估结果，若已有评估的方式来托底确保国有资产不会被“贱卖”，是否就不必须通过进场交易完成？我们也注意到财政部有针对国有金融企业开展股权投资出台过相关通知[iv]，允许在相关情况下，可以通过协议转让、股权回购等方式实现退出。考虑到国资参与有限合伙企业形式设立的各类投资基金的金融特性，国资监管部门是否可能参考国有金融企业对外开展股权投资的相关规定，针对此类国有权益产权转让的相关事宜制定特殊的产权交易模式，进行差异化监管，我们拭目以待。

2.变动登记

《登记暂行规定》要求“合伙人的名称、类型、类别、出资方式、认缴出资额、认缴出资比例改变的”都要办理变动登记，同上文分析，此处的“合伙人”应包含该有限合伙企业的所有合伙人。而29号令则仅要求作为股东的出资企业在名称、持股比例发生变化的情况下办理变动登记，相关出资企业在办理有限合伙企业的变动登记时，应注意符合该要求。

3.年度报告

《登记暂行规定》要求出资企业应于每年1月31日前更新上一年度所出资有限合伙企业的实缴出资普通情况及对外投资情况。针对较多出资企业采用有限合伙企业形式参与私募基金投资的，出资企业还应核查其是否能通过现有的基金合同以及基金业协会的信息披露要求，获得产权登记所需要的其他合伙人实缴出资、认缴出资的和变动以及对外投资情况等必要信息。若无法获得相关信息的，需要进一步与管理人协调或者对基金合企业同进行补充修改，完善基金的信息披露及时间要求，使得出资企业能持续满足《登记暂行规定》的年度合规要求。

四、登记流程

1.与工商登记的衔接

《登记暂行规定》第八条规定占有、变动、注销的登记应由出资企业在相关情形发生后30个工作日内，按照出资关系逐级报送国家出资企业，国家出资企业对相关信息进行审核确认后完成登记，并向国有资产监督管理机构报送相关信息。多个出资企业共同出资的有限合伙企业，由各出资企业分别进行登记。但是由于《登记暂行规定》关于“相关情形发生”和第四条规定出资企业通过“出资入伙、受让”等方式取有限得有限合伙企业财产份额的表述均较为模糊，无法判断出资企业是应该在签署合伙协议后，办理工商登记前，还是在工商登记完成后进行产权登记。我们建议出资企业参照适用29号令的要求[v]，在办理工商登记前申请占有、变动产权登记。此外，根据上海市国有产监督管理委员会、上海市工商行政管理局联动监管的要求[vi]，根据29号令应当办理产权登记的出资企业，要先进行产权登记才可办理工商变更。若上海市国资监管部门根据《登记暂行规定》将有限合伙企业也纳入上述联动监管系统的，则相关出资企业必须要在工商登记前，完成产权登记并取得相应的产权登记证（表）。

2.登记的实际操作方式

《登记暂行规定》并未明确在该规定发布前的出资企业已投资的有限合伙企业权益登记的时限要求，建议相关出资企业与各地国资监有限管部门沟通所需完成的登记时限，尽快完成相关产权登记工作。此外《登记暂行规定》并未规定具体的产权登记操作方式。《登记指引》规定国有产权登记工作要在“国家出资企业产权登记管理信息系统”上进行操作，提交的申请文件的应主要包括产权登记相关经济行为的发生时间、决策批准、实施过程等情况描述，国家出资企业的审核意见，且申请文件应当加盖国家出资企业产权登记专用章。我们理解，在《登记暂行规定》未明确排除适用的情况下，出资企业可根据29号令和《登记指引》规定的相关实操方式进行所持有限合伙企业的权益登记。

结语：《登记暂行规定》的颁布可以说众望所归，至少在出资企业持有有限合伙企业份额需进行国有权益登记方面已无争议，但我们更期待对国有资产交易行为更为直接影响的事项（如已作国有权益登记的合伙企业份额转让是否需要进场交易、出资企业持有的有限合伙企业的标的公司是否需要进行产权登记或进场交易，对外投资情况的穿透要求等），国资委可进一步地澄清和规范。同时，我们也非常期待是否能以《登记暂行规定》为契机，在国资委规章、规范性文件层面能进一步厘清涉及国资的有限合伙企业在其他重大方面存在的现有争议或实操的不统一问题，如上文提及的合伙企业法规定的“国有企业”不能担任“普通合伙企业人”的具体适用标准。

注释：

[i]《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》第二条，前款所称拥有实际控制权，是指直接或者间接合计持股比例超过50%，或者持股比合伙例虽然未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。

[ii]《国家出资企业产权登记管理暂行办法》第三条，国家出资企业、国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业（以下统称企业），应当纳入产权登记范围。国家出资企业所属事业单位视为其子企业进行产权登记。

[iii]《国家出资企业产权登记管理暂行办法》第五条：企业为交易目的持有的下列股权不进行产权登记：

（一）为了赚取差价从二级市场购入的上市公司股权；

（二）为了近期内（一年以内）出售而持有的其他股权。

《国家出资企业产权登记管理工作指引》（国资发产权〔2012〕104号）第五条:《暂行办法》第五条所称“为了近期内（一年以内）出售而持有的其他股权”，是指企业以短期获利为目的而持有的、按照会计准则应当记入“交易性金融资产”科目的股权。

[iv]财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知（财金[2014]31号）第九条，国有金融企业开展直接股权投资，应当建立有效的退出机制，包括：公开发行上市、并购重组、协议转让、股权回购等方式。按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的，按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策，并办理股权转让手续；以其他方式进行股权转让的，遵照国有金融资产管理相关规定执行。

[vi]《关于本市国有企业开展产权登记、工商登记联动监管的通知》（沪国资委产权[2018]171号）根据国务院国资委29号令应当办理产权登记的国家出资企业、国家出资企业拥有实际控制权的境内外各级企业对外投资的出资额或出资比例发生变动，被投资企业在本市办理企业变更登记或备案时，应当向工商（市场监管）部门提交相应的产权登记证（表）。