国家工商行政管理总局商标局（产品注册商标需要什么条件）

作者：武 晶

上海市静安区人民检察院

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《刑法修正案（十一）》于2021年3月正式实施，对知识产权犯罪部分做出诸多重要修改，其中亮点之一就是将服务商标纳入刑事保护范围。在服务商标入刑的大背景下，关于假冒注册商标类犯罪中服务商标问题的理论研究正当其时。笔者主要围绕以下三个问题进行分析：一是对服务商标“两同”的认定；二是对服务商标“使用”的认定；三是对假冒服务商标非法经营数额的认定。

服务商标“两同”问题的认定

刑法第213条规定假冒注册商标的犯罪行为是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与注册商标相同的商标”。在办理假冒商品商标案件中，必定涉及对商品商标“两同”问题的认定。对应到服务商标的“两同”问题，就是对“相同服务，相同商标”的认定。

对于其中的“相同服务”的认定，笔者认为需要从形式到实质进行判断。

（一）形式判断

形式判断的目的是确定服务商标的具体范围。根据国家知识产权局商标局编制的《类似商品和服务区分表》，“服务”包括第35类至第45类共11个类别，涵盖了广告、金融、不动产、安装和修理、电信服务、运输、印刷、教育、计算机硬件与软件的设计与开发、医疗、法律服务等多种服务业。

关于刑法是否应遵从行政法规认定服务商标的使用范围，笔者认为，根据法秩序统一性原理，刑法中的概念原则上应与行政法、民法等前置法的规定保持一致，即刑法具有从属性。就本问题而言，无论是行政法规还是刑法规定，其目的均在于保护商标权利人的利益，两法对法律主体的保护方向或惩戒方向完全相同，因此，原则上刑法应遵从商标行政法规的规定。

（二）实质判断

实质判断需解决“相同服务”的认定问题。由于目前尚无司法解释对此进行界定，在认定“同一种服务”时可以参考对相同商品的认定思路。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条对“同一种商品”的解释，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。特别是对“名称不同但指同一事物的商品”的认定，主要从功能、用途、原料、消费对象、销售渠道等方面结合公众一般认知来综合判断。

因此在刑法上认定相同服务，首先应按照《类似商品和服务区分表》准确认定名称相同的服务。其次在名称不同时，则要准确区别相同与类似服务。此时，可以结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，在服务的目的、内容与方式、场所、提供者、对象等相关因素上综合判断。

对于“相同商标”的认定，笔者认为可以直接适用两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第1条的规定，包括改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的等情形下，应当认定“与其注册商标相同的商标”。

服务商标“使用”的认定问题

“使用”行为是认定假冒注册商标罪一个重要要素。对于商品商标的“使用”行为的认定，主要依据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款和《商标法》第48条的相关规定。这两个规定均是结合商品商标可附着于商品的特点，对被附着的对象和行为进行了类举。但服务商标并不能像商品商标那样可以缀附于服务，因此对于服务商标的“使用”，笔者认为应当结合其本身特点综合认定。

原国家工商行政管理总局1999年3月30日发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》第7条规定了服务商标的使用情形：“服务商标的使用包括服务招牌，服务工具，带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品，带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书，广告及其他宣传用品以及为提供服务所使用的其他物品”。2021年11月上海市人民检察院第三分院审查起诉的全国首例侵犯服务商标刑事案件获法院判决支持，其中对于服务商标的使用行为的认定为：“姚某将从他人处购得的假冒‘乐高’‘乐高教育’商标的《授权书》《乐高教育教练资格证书》等文件在店铺内展示，并将乐高等商标用于店铺招牌、装潢、海报等处，假冒乐高博士公司正规授权门店，提供教育培训服务。”由此可见，在认定服务商标的使用行为时，主要考察提供服务所使用的物品上注明了服务商标等行为。

笔者认为，认定服务商标的使用行为的标准应为：未经商标所有人许可，提供服务所使用的物品上冒用了权利人服务商标并要达到一般公众混淆的程度。如，未经权利人许可，在服务场所内外、在服务招牌上、在媒体等宣传中、在财务账册、发票、合同等商业交易文书上、在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片等物品上使用权利人的服务商标，并让一般消费者认为自己购买的服务系该商标对应的服务，对权利人的商誉造成了实质的侵害。

假冒服务商标非法经营数额的认定

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。结合服务商标区别于商品商标附着于商品的特点，其不存在对制造、存储、运输的价值认定。根据《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第9条第一款的规定，服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。笔者认为，服务商标的非法经营数额应当按照侵权行为期间的营业收入计算。计算的证据依据主要为经营账本、发票、销售电子数据等。在没有相应证据证明时，相关判例的金额认定方式具有一定的参考价值。如，根据安徽省合肥市中级人民法院行政判决书（（2020）皖01行终326号），市场监管局对于被处罚公司未按要求提交营业明细等材料无法计算经营数额的情况下，依法调取了该公司的增值税应税收入，根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定给予行政处罚。

当服务商标与商品商标交叉使用时，如何厘清并计算侵犯服务商标的非法经营数额是司法实践中的一个难点问题。在“田子坊”商标纠纷案（（2013）沪二中民五（知）初字第148号）中，上海市第二中级人民法院经审理认为，“两被告在店招、店内装潢、饮料单、招商广告上使用‘田子坊’字样，正是为了将其与其他的奶茶店或饮品店区别开来，并非为了识别相应的饮料产品。虽然饮料杯子上亦有‘田子坊’字样，但由于饮料属于液体，必然需要相应的容器，饮料杯子属于必需的服务用品，是两被告所提供饮品服务的组成部分。因此，被控侵权行为属于两被告在提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用。”因此，在商品与服务存在交叉时需要准确界定商标的使用行为是在服务中还是在商品中使用。前述案例对于奶茶杯体上的商标认定为服务商标。结合案件证据，笔者亦支持该结论，但认为结论不具有唯一性。结合商品从制造、生产到销售的过程，往往具有批量化、提前性的特点，而服务在提供的过程中即完成了类似销售的过程，服务具有个性化、后置性的特点。以上述奶茶为例，若商品已经制作完成并陈列后由顾客选购，则该奶茶杯上的商标的使用具有作为商品使用的评价可能。综上，笔者认为，在认定服务商标时应当综合评判商标的使用情况，谨慎区别服务与商品，进而确定不同侵权情况的非法经营数额。

编校：李邦硕