如何计算骗取出口退税罪的刑期(骗取出口退税罪的追诉标准是多少?)

一、案情简介

甲公司成立于2010年5月，法定代表人为郭某。2012年11月至2014年3月，甲公司出口农产品到日本。期间，郭某采取低价高报，骗取中国海关报关单，伪造交易发票，指使公司财务人员向县国税局申报出口退税，骗取国家出口退税款共计折合人民币744327.21元。

本案历经两审，其中一审判决甲公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币八十万元。郭某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六十万元。二审判决甲公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币七十五万元。郭某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元。

二、各方观点

争议焦点：甲公司、郭某是否均构成自首；二审是否可在一审判决基础上对郭某酌情从轻处罚以及适用缓刑。

郭某、甲公司观点：郭某经办案机关电话传唤到案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，甲公司也构成自首。郭某愿意代甲公司退赔剩余违法所得并预缴纳部分罚金，请求法院从轻处罚并适用缓刑。

法院观点：甲公司、郭某均系自首，对甲公司可从轻处罚，对郭某可减轻处罚。郭某代为退赔甲公司全部违法所得，并预缴部分罚金，可酌情从轻处罚。同时鉴于郭某有自首情节，以及本案系单位犯罪，对郭某可宣告缓刑。

三、法律分析

（一）骗取出口退税主动退赔可酌情从轻处罚

1、骗取出口退税主动退赔可降低量刑

根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）的规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。因此，骗取出口退税案件主动退赔可以适用该规定，减轻基准刑。本案中，郭某一审期间代甲公司退赔了部分违法所得，二审宣判前退赔了剩余的违法所得，并预缴部分罚款。正是考量了郭某这个退赔的主动程度、对损害结果的弥补程度，二审法院最终裁判比一审法院判决轻，适用缓刑。

2、二审判决宣判前退赔仍可酌情从轻处罚

笔者在裁判文书网搜索“骗取出口退税罪”和“退赔”两个关键词，检索到涉嫌骗取出口退税，被告单位或个人主动退赔了全部或部分违法所得，法院因此对其酌情从轻处罚的案例有十余个。而另有部分案例，被告单位或个人及其家属虽然在审判过程中主张愿意退赔，但是并未主动退赔，法院判决时则没有对被告单位或个人酌情从轻处罚。

而至于在什么时间之前退赔才能酌情从轻处罚这一问题，法律法规未明确规定。本案中，郭某在一审期间代甲公司只退赔了部分违法所得，在二审期间代甲公司退赔了剩余违法所得，并预缴罚金。那是否意味着在二审判决前退赔都可以受到酌情从轻处罚呢？裁判文书网的其他案例回答了我们前述判断。在邹某某骗取出口退税罪一案二审判决（（2010）沪一中刑终字第602号）中，邹某某未在一审判决前足额退赔，二审中，邹某某的家属退赔了部分税款。二审法院最终撤销了一审法院判决，将邹某某从有期徒刑刑期八年降为有期徒刑四年。

因此，我们认为，骗取出口退税案件在二审宣判前退赔，也可以酌情从轻处罚。

（二）被传唤后主动供述系自首，可从轻或减轻处罚

根据最高人民法院《处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪刑的，是自首。所谓自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。所谓如实供述自己的罪刑，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。

所谓传唤，是司法机关通知诉讼当事人于指定的时间、地点到案所采取的一种措施。我国《刑事诉讼法》第九十二条规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到指定的地点或者他的住所、所在单位进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”传唤的目的是保证刑事诉讼活动有计划进行，以便及时处理案件。传唤不同于拘传，拘传是一种刑事强制措施，而传唤实质上仅是司法机关对诉讼当事人的一种通知措施。

本案中，郭某经办案机关传唤到案，即如实供述了其与甲公司的主要犯罪事实，郭某的行为符合“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案”的情形，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

（三）案件移送司法机关后主动退赔的认定

除了上述两个问题外，还有一个问题值得思考，即如果骗取出口退税案件，税务机关进行处理、处罚后，又依法移送司法机关处理，犯罪嫌疑人依据税务处理、处罚决定缴纳税款、罚款是否可作为酌情从轻处罚情节。

笔者认为，骗取出口退税刑事案件中，犯罪嫌疑人依据税务处理、处罚决定缴纳税款、罚款仍然能够认定为退赔。理由如下：第一，在骗取出口退税刑案中，骗取的税款是给国家带来损失、犯罪嫌疑人获得的违法所得。当犯罪嫌疑人按照税务处理、处罚决定依法缴纳税款和罚款后，就已经弥补了损失，因此符合退赔的要求。第二，从骗取出口退税刑事案件判决看，法院对于犯罪嫌疑人主动退赔的税款是依法移交税务机关的，因此，无论是在法院阶段退赔还是在税务处理、处罚决定时退赔，最终都是转交税务机关的，两者并无差异。因此，笔者认为骗取出口退税案件移送司法机关处理后，犯罪嫌疑人依照税务处理、处罚决定缴纳税款、罚款仍可认定为退赔，可以酌情从轻处罚。