为避税借名买房违法吗(用公司名义买房可以避税吗)

文 | 邝豪

随着限购政策的出台，“借名买房”的行为愈加频繁地出现在我们身边，即使在未限购的城市，也有很多人出于避税等目的实施“借名买房”行为，甚至衍生出购房名额的二级买卖市场。

而随着人们整体法治意识的提高，很多购房人在实施“借名买房”行为的时候都会与被借名人签订“借名买房”合同。但“借名买房”合同的效力到底如何呢，学界说法不一，各地法院判决也大相径庭。不久前，最高人民法院公开了一份案例，即（2020）最高法民再328号裁判书，认定借名人与被借名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效，使该话题再次引发热议。

● 案情概括

为规避限购政策，徐某欣与曾某外于2013年签订《房产代持协议》，双方约定将徐某欣出资购买的房屋登记在曾某外名下。2016年，由于曾某外无法清偿对中集哈某公司的担保债务，中集哈某公司以房屋登记在曾某外名下为由，请求法院强制执行该套房屋。实际购房人徐某欣随即依据《房产代持协议》向法院提出执行异议之诉。

观点提炼

一审观点认为，限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，非法律和行政法规的强制性规定，徐某欣占用曾某外的购房资格，曾某外即失去购房资格，不会导致地区限购政策落空，不损害公共利益。故不能因此否定徐某欣对案涉房屋享有的财产权利。且不动产物权登记产生的公示公信效力，系对社会公众产生的外部效力，但仅是一种推定效力，当事人有证据证明真正权利人时，可以推翻这种推定，维护事实上的真实。徐某欣对案涉房屋具有物权期待权，借名买房合同应为有效。

二审观点认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第二条之规定，当物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实。徐某欣与曾某外就案涉房屋存在借名买房关系，徐某欣也已证明其是案涉房屋实际出资人和占有人，故其主张案涉房屋物权归属于自己，法院应予支持或对真实权利主体予以审理认定。其次，案涉房屋的代持行为不能导致物权丧失。双方通过借名买房的外在形式，将真实物权登记于借名人名下，是对物权的处分方式，当借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可直接向法院请求确认物权归属。购买案涉房屋虽违反了地方政府限购规定，但限购文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房合同应认定有效。

而最高院则认为，2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号），是基于部分城市房价、地价出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展的现状，为切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房，切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。该通知授权“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”北京市人民政府为贯彻落实该通知要求而提出有关具体限购措施的京政办发[2011]8号文件，系依据上述国务院授权所作，符合国家宏观政策精神和要求。徐某欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾某外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐某欣与曾某外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐某欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

如在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。

延伸探讨

以最高院此公示案例判断，为规避国家限购政策而签订的借名买房合同关系是无效的，那么由此延伸出来一个问题，在行为人有购房名额而为避税目的签订的借名买房合同是否有效呢？该法律行为是否在“不违反公序良俗原则、不存在无效事由”范围内呢。要解决这个问题，我们需要重新回归最高院公示案例的证成逻辑上来。

最高院公示案例虽篇幅较长，但究其本质，可以将该案例抽象为行政因素对民事法律行为效力的影响，将其元素提炼，我们可以归纳为：

以外观合法的民事法律行为规避国家行政政策→该行政政策（因素）与民法典公序良俗原则的关联度→法院依公序良俗原则判定该民事法律行为是否有效。

其中的关键点在于什么样的行政因素可以被公序良俗原则认定为公共秩序，从而达到可以影响民事法律行为的程度。

《民法典》第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。从该款规定中我们可以看出，除行政法与行政法规的强制性规定不导致民事法律行为无效的情况外，违背行政法与行政法规的民事法律关系一般应被认定无效，而违背规章与行政政策的民事法律行为一般不会被认定为无效。

但2019年11月8日施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第三十一条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。从《九民纪要》的论述中我们可以看出，国家宏观政策属于公序良俗的范畴，当民事法律行为违反国家宏观政策时，该民事法律行为就因违背公序良俗而无效。但国家政策出台相较法律更为频繁，时效也更为短暂，何种层级的政策才能否定民事法律行为的效力呢。

为了在司法适用中使该行政政策等因素得到充分考量，又不过于损害法律的权威性与稳定性，最高法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中提出了以下五个方面的考量角度，以评判政策是否属于公序良俗，以及其对合同效力的影响：第一，政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和地方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中办等下发的各种“红头文件”，国家政策是指国务院、国办以及各部委联合下发的各种“红头文件”。一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定构成违背公序良俗。而违反部门政策、地方政策一般不宜以违背善良风俗为由认定合同无效。第二，规范对象。一般来说，只有当政策的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的适格条件时，才可能影响合同效力。第三，交易安全保护因素。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易通过认定其违背公序良俗而否定合同的效力。第四，监管强度。如果违反政策的后果仅仅导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违背公序良俗为由否定合同效力。但是违反政策的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑。第五，社会影响。只有当违反政策的行为可能造成严重的社会后果时，才能以违背公序良俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，以及对整个行业有何影响。[i]即在判断行政政策等行政因素对民事法律行为效力的影响时，需要从上述五个角度综合分析，该政策涉及的“可能无效”情形越多，则越有可能影响该民事法律行为的正常效力。

从上述角度考量，虽然以避税为目的签订的借名买房合同法律外观上看起来比为规避国家限购政策签订的借名买房合同情节轻微，但实质上以避税为目的签订的借名买房合同受行政因素影响更为直接。因为从借名原因来看，该行为虽名为避税，实则目的是为了逃税，逃避持有二、三房的房产税，该行为不但一定程度地违背了国家限购政策的精神，且违背了房产税暂行条例规定等行政法规与多地方制定的地方性法规；而与最高法公示案例一样，如法院对以避税为目的签订的借名买房合同予以确认的话，可能对当地市场产生一定的不良影响，故从该角度来看，以避税为目的签订的借名买房合同仍存在较大的法律风险。

[1] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社，2019年版，第256-258页。