担保法解释第二十二条第一款(担保法司法解释第十二条理解)

距离2021年还有2个月不到的时间，这意味着《民法典》快要正式成为我们生活的一部分。《民法典》将保证合同独立作为有名合同，对保证规则作出了具体的规定。保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

即将于2020年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法典》对保证方式的规定都有哪些调整呢，接下来弘一律师将会结合民法典对原有规定的变化作出解读和建议：

一、保证方式变了，对保证方式没有约定或者约定不明确时，应为一般保证。

一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。

连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

为更好地分析判断保证的方式属于一般保证还是连带责任保证，我们可以通过以下情形认识并了解：

张三和李四是多年好友，张三为购买车辆向王五借款10万元，李四为此提供保证担保。

情形一：张三和王五约定张三不能偿还借款时，李四承担保证责任，该种保证方式属于一般保证。

情形二：李四仅在借款合同中保证人处签字，对保证方式没有约定或约定不明，李四承担保证责任的方式属于一般保证。

情形三：保证合同或者借款合同中明确约定李四对张三的债务承担连带保证责任，则李四承担保证责任的方式为连带责任保证。

一般保证和连带责任保证最大的区别就是，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，只有在债权人先向债务人主张，用尽司法救济手段之后，才能向保证人主张权利。连带责任保证的保证人不存在这种权利，与债务人共同担责。连带责任保证，是一种严格的保证，对保证人是一种严格的负担，《民法典》生效后，连带责任保证必须明确的约定。

二、保证期间变了，统一没有规定或约定不明的保证期间，均为主债务履行期限届满之日起6个月。

保证期间为确定保证人承担保证责任的期间，事关保证人和债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务和诉讼时效关系的依据。简单来讲，就是保证人在什么时间内承担保证责任。如果超过约定期间保证人就不承担责任。同时，保证期间不发生中止、中断和延长。

实践中，有些债权人为了强化保证责任，会在保证合同中将保证期间表述为：“保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算，直至主债务本息还清时为止。”也就是说，只要债权没有得到全部实现，保证人一直提供保证。这种约定被视为保证期间约定不明，《担保法》时代，约定不明保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《民法典》改变了这一规定，对于保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间都是主债务履行期限届满之日起六个月，今后“直至主债务本息还清之日止”的表述将适用六个月的法定保证期间，债权人希望通过该条款最大化保证期间的愿望可能落空。这一修改，更加有利于保护保证人的利益。

同时，保证期间的起算，一是主债务履行期限届满之日起，二是债权人请求债务人履行债务宽限期届满，两个方案，避免僵化。

三、一般保证的诉讼时效变了，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算。

按照《担保法司法解释》规定，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。民法典将起算时间点又向后推移了一段时间，判决或裁决生效仍不起算，还要等到用尽司法救济，就债务人财产依法强制执行仍然不能实现债权，才能开始计算一般保证的诉讼时效。 换个角度理解，与一般保证的先诉抗辩权结合，债权人起诉债务人经判决再经执行，其中的时间跨度并无法估算，若依照担保解释的起算点，个案中可能出现保证债务诉讼时效已经届满，但前置的执行程序尚未结束，债权人在无过错的情况下被动丧失了对保证人的胜诉权。因此，民法典规定，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

四、债权转让中的保证规则变了，需要通知保证人才对保证人有效。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

《担保法》第22条及《担保法司法解释》第28条，规定主债权转让，保证债权同时转让，但并未设置债权人对保证人的通知义务。

而《民法典》第696条则强调，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力，该条与民法典第546条第1款（债权转让）的规定保持一致。这说明，债权转让时，保证人至少有两个救济：一是如果债权人没有通知保证人，该转让对保证人不发生效力；二是如果原保证合同有规定，债权不得转让，这种约定债权人应当遵守。

比如：张三为债权人，李四为债务人，王五为保证人，无论是一般保证或连带保证，李四欠张三5万元，张三转让债权给赵六，张三、李四、赵六签订合同，但未通知保证人王五的，则王五不再承担保证责任，如果通知王五，即使保证人王五不同意转让，也不影响王五承担保证责任，债权人张三仅需履行通知义务即可。如果保证人王五与债权人张三约定禁止债权转让,债权人张三未经保证人王五书面同意转让债权的，保证人王五对债权受让人赵六不再承担保证责任。

五、保证人的追偿权变了，取消保证人之间相互追偿。

按照《担保法司法解释》规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，对向债务人不能追偿的部分，享有向其他连带责任保证人追偿的权利。《民法典》未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利，承担了保证责任的保证人只能向债务人追偿，不能向其他保证人追偿。但是《民法典》规定，当事人可以在保证合同做出例外的约定。

六、签订保证合同时的实务操作建议

3、因法律明确规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人均不再承担保证责任。对债权人而言，为避免因保证期间约定不明导致债权人未及时行使权利造成保证人意外“脱保”，从而损害自身利益，首先在签订保证合同或者约定保证条款时，应对保证期间进行明确约定。如借款合同中，保证人承担保证责任的期间可以约定为自主债务履行期限届满之日起三年，如出借人根据借款合同约定或法律规定宣布借款提前到期的，则保证人的保证期间为借款提前到期之日起三年。其次，如已签订的保证合同或者约定的保证条款对保证期间没有约定或者约定不明，当事人又不能就保证期间达成补充协议，则债权人应在主债务履行期限届满之日起六个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁（一般保证），或者请求保证人承担保证责任（连带责任保证）。