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本文发表于《中国法学》2021年第2期

文章类别：法学理论

发文时间：2021-04-07

被引量：1

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课题：2020 年度国家社科基金一般项目“基因科技视域下的尊严法理研究”（项目批准号：20BFX016）的阶段性成果。

作者简介

郑玉双，2005-2012 中国政法大学法学院本硕，2013-2014 美国普林斯顿大学政治系国家公派联合培养2012-2015 中国政法大学法学理论博士。2015-2018中央财经大学师资博士后，2018-2020 中央财经大学法学院副教授，硕士生导师，理论法学教研室主任，2019-2020.英国牛津大学大学学院访问研究员（与牛津大学法理学讲席教授Ruth Chang合作），2020至今， 中国政法大学法理学研究所副教授。

中政本硕出身，有留学、访学背景，三年时间在中南财经政法大学评为副教授并担任教研室主任，后回归中政。这履历也着实无敌。

文章摘要

新冠肺炎疫情引发全球性公共卫生危机，对常态法律秩序和法治实践构成挑战。由于紧急事态的现实急迫性和风险扩张性，紧急状态的事实性和规范性存在张力，紧急权力的行使面临价值优位性和法治融贯性难题。紧急状态下的秩序是紧急权力决策和行使的特殊社会语境，具有合法性环境和正义环境之双层结构。在紧急秩序的解释性特征之下，应超越形式法治观和实质法治观的局限，将紧急状态视为法治的临界状态。紧急权力行使以恢复常态秩序为直接目的，其法治内涵是在正义框架下作出维护和修复基本善的应急处理并促进合法性环境和正义环境的互动。基于对法治理想的追求，应将合法性和正义的制度互嵌与共同体德性的培育作为紧急状态中重塑社会正义的重要内容，以凝聚宪法共识、化解紧急危机和巩固社会根基。

文章结构

本文采用了“弱引言”结构，开篇通过一小段话，明确了自己所研究的问题。其实在同行看来，只看标题就能知道本篇的研究领域，在疫情时代，突发状况下是否遵循要遵循法律、按章办事是全社会的关注领域，众说纷纭，大多倾向于紧急情况可以突破法治。因此在该背景下，作者第一段用少量字、小篇幅介绍了自己的研究进路，是最为恰当的开篇方式。

一、紧急状态的概念界定与价值难题。做学术研究首先要厘定自己所用的核心概念，作者认为，作为一个法学概念，紧急状态的概念界定需要展现三个方面的内涵：紧急事态的出现、紧急权力的启动条件和紧急权力行使的正当性边界。紧急状态的事实紧迫性虽然也被法律规范所规定，但紧急事态创造出一个法律规范及其内嵌价值难以直接涵摄和规范评价的事实空间。紧急状态的规范性指的是紧急权力配置及其行使应在法治框架中受到价值约束，紧急权力向事实空间的倾斜也需要纳入到这种规范评价之中。因此，紧急状态的事实性与规范性存在张力，这正是紧急状态之理论难题的根源。紧急权力实践面对价值优位性难题、紧急权力与法治理念存在紧张。紧急权力行使的价值难题与权力的一般原理紧密相关，作者列举了权力的一般理论学说，认为紧急权力行使的价值难题是权力之证成难题的强化。首先，紧急权力的专断性与其目标之间的证成缝隙更加复杂；其次，法治对紧急权力的约束不同于一般权力。

二、紧急状态的社会结构：双层环境与解释性路径。秩序作为紧急状态下的首选目标追求，并没有解决价值优位性难题，反而引发紧急权力之行使边界的争议。秩序重建的真正难题不在于确立哪些权利应受限制或者何时受限制，而是如何建构紧急权力背后的秩序形态及其附着的价值论辩空间。在社会面对危机时，社会结构及其互动模式进入到一个独特的双层环境，法治的价值空间迅速地延伸到紧急权力实践背后的正义环境之中。社会秩序内嵌着合法性环境，紧急状态下的秩序则不同，合法性环境受到了限制，出现了一种新的实践环境，我们可以称之为正义环境。正义环境是在合法性环境背后的论辩性价值状态和阐释空间，二者是互相关联和嵌套的两个层次。解释性路径对于理解紧急状态的双层环境和破解其事实性与规范性之张力具有两重意义：对解决价值冲突的原则进行反思、对权力行使边界的再证成。

三、紧急状态下的法治：临界状态与社会正义空间。第三部分可以说是与标题对应的最为核心的观点，作者从形式法治与实质法治之争谈起，对几位大家的理论信手拈来，随后作者图穷匕见，提出紧急状态下的法治是一种临界状态，要超越形式法治与实质法治之争。。临界意义上的法治以形式法治为底本，但突破形式法治所面对的困境。在紧急状态之下，自发性和守法激励的社会合作秩序转向限权性和目标导向的紧急秩序。已有的合法性环境变成双层结构，应对紧急状态的决策设计和紧急权力的行使应当结合合法性环境背后的正义环境。随后作者谈了此类情况下宪法约束的三方面要点：以紧急事件为要件、施加了正义限制、需契合正义结构。

四、社会正义的重塑。社会正义地重塑在制度上体现为两个方面，一是界定紧急状态和紧急权力启动的合法性基础，二是构建合法性环境与正义环境互动的良好机制。紧急状态的合法性包含两个层次，形式上，完善应急法律体系，实质上，建立以宪法为统帅的社会参与体系，形成社会主体多元参与的共治格局。社会主体的参与可以舒缓紧急权力行使的合法性压力，也能培育共同体德性发挥作用的空间。但如果紧急权力行使的合法性环境与正义环境能够实现对接和互动，那么紧急权力的形式合法性限制可以暂时解除。一，对正义环境的考量关注的是基本善在紧急状态下受威胁的程度以及合理的修复机制。二，紧急权力对基本价值的偏离是例外情形，在社会正义空间的应急性环境下能够得到证成，但依然受到正义之核心价值追求的约束。三，正义环境和合法性环境的解释性沟通能够展现权力行使的价值衡量因素，在社会正义框架下克服价值推理的不确定性。四、在应对危机的价值推理中也应当体现共同体德性的权重。紧急状态如何处理的核心目的：由临界回归常态：捍卫法治理想。三方面需要注意：第一，应当彰显基本的善在社会正义框架中的基础地位；第二，紧急权力行使应当配套相应的修复机制，这也是由临界向常态转化的必要路径；第三，应当优化防范风险的法律机制，提高共同体应对风险的能力。共同体德性的培育。首先，激发共同体的团结意识和参与感，能够减缓紧急状态下的立法压力和权力行使的迫切性。其次，要促进共同体德性与法律实践的融合，包括通过法律实现责任共担、风险共担和巩固社会信任。共同体德性视角的引入，主要意义在于强化社会各方在面对不确定风险时的社会团结感和风险共担意识。

结语。主旨升华：危机治理是共同体道德基础的制度重建，因此应当强化法律与社会正义的良性互动和互嵌，以共同体德性为支点优化社会合作机制，保障人民群众的美好生活。

文献支撑

全文引注数量：53

主要支撑文献：一半是法理学最核心的理论，因为作者探讨的问题虽然是微观视角，但是理论纷争处于核心对立范畴，尤其是形式法治与实质法治之争，作者提出了“超越”之理论，其必然要建构在两方争论至上。另一半是关于疫情、关于应急状况、关于紧急权一般理论的引用。作者的引用毫无多余之感，值得注意的是，穿插引用的英文文献应该也都是“实质引用”，均是对论文有实质支撑作用的文献。

作者对一般理论的深入浅出的把握令人叹服。

亮点总结

选题快。自从听了杨建军老师关于法学研究选题的讲座，恍然大悟：论文写作像新闻一样，是需要“抢发”的，有人对这个问题研究过了，后人再去研究也没什么意义，作者第一时间就从疫情背景下的法治冲突问题着手，迅速成稿发表于《中国法学》，我猜这个周期不会太长。成功的原因在于作者准确的眼光与身后的理论功底，同时为那些也在研究这个问题但被抢发的学者表示同情，有时候决定你能不能成功的不是你自己而是你的竞争对手。