教育背景：西北政法大学 法律硕士

执业领域：民商事争议解决；公司、家事等法律业务。

从业经历：曾在法院工作多年，具有丰富的办案经验，擅长初创企业股权架构设计、股权激励与企业融资，家庭财富传承等业务领域。合著《资本市场争议解决——热点问题案例与分析》。

一 、我国商事主体概述

股权架构本属于公司治理范畴，[1]股权架构影响公司的控制权，科学合理的股权架构可以明确股东之间的责、权、利，方便融资，有助于企业发展。

其内涵包括：

2、出资主体是自然人还是法人（公司）？以个人出资设立公司？还是以公司出资设立公司？

3、出资人的持股比例如何分配？成立公司时，各合伙人出资形式不同，有出现金的，有出房产的，有出资源的，股权如何分配公平合理？创始人的股权比例占多少？

在回答上述问题之间，需要大概了解一下我国法律规定的商事主体类型。

从投资主体性质分类，可分为国有企业和民营（私人）企业，国有企业包括国有公司和非公司制全民所有制企业和集体所有制企业。

[2]民营企业指没有国有出资的企业；从是否上市（新三板挂牌）可分为私公司（又称封闭公司）和公众公司，2人以上股东的有限责任公司、股东人数低于200人且股票未上市交易的股份有限公司为私公司，在沪/深交易所上市、新三板挂牌公司、由任何原因导致股东人数超过200人但股票不在上述三地挂牌的股份公司以及公开发行公司债权的公司合称为公众公司；

[3]从出资人是否外资可分为内资企业和外资企业。外资企业又可以分为外商独资企业、中外合作企业和中外合资企业。根据股东（出资人）是否对经营主体承独资担法律责任可以分为有限责任公司、个人独资企业、合伙企业和个体工商户。

我国主要商事主体注册形式
公司注册（组织）形式	人数	是否法人	税收	股东是否承担连带责任
有限责任公司	2-50	是	企业和所得税	不承担
股份有限公司	2-200	是	企业所得税	不承担
个人独资企业	1	否	个税	承担
一人有限责任公司	1	是	企业所得税	有条件承什么担
普通合伙企业	无上限	否	先分后税	承担
有限合伙企业	2-50	否	先分后税	承担 不承担
个体工商户	1	否	个税	承担

表一

二、商事主体法律责任

1、法人和非法人

法人和非法人也就是公司和非公司的区别。

法人是指商事主体能够以自己的财产独立承担民事责任，在该商事主体的资产不能对外承担债务时，该商事主体的股东（出资人）无需承担连带责任。

非法人则指商事主体什么自有的财产不足以承担对外债务时，注册公司出资人需要承担连带责任，个人独资企业、合伙企业、个体工商户都不是“法人”。个人独资企业，它虽然叫“企业”，但它不是法人。如某某服装厂、某某化工厂。张三出资100万元成立一家服装厂，是个人独资企业，经营不善，外欠200万元，服装厂的资产只有100万元，资不抵债，这个情况下，张三要把他的家庭财产、个人财产拿出来偿债，承担无限连带责任。个人独资企业不能独立承担民事责任，因而不是区别“法人”。

从表一可以看出，法人只有有限责任公司（包括一人有限责任公企业司）和股有份有限公司两种形态，法人独立承担民事责任，即公司以其全部财产对公司的债务承担责任，这是有限责任公司的第一层含义。

如果资不抵债，申请破产，股东不承担连带责任。三个人成立一家有限责任公司，每人出资100万，注册资金300万，公司经营不善，对外欠了500万。公司现有资产只有400万，资不抵债，公司可以申请破产，外欠的100万元清偿率为0。这是公司的有限责任，以公司全部资产为限承担责任。作为股东，出资100万元，亏完就完了，不会让他再补足亏空，不会让他承担连带责任，不会牵涉到他的家庭财产、个人财产，这就是“有限责任”的第二层含义。

如果股东认缴的出资额已实缴到位，股东不需要承担连带责任。

2、有限责任公司和股份有限公司

有限责任公司和股份有限公司不同，有限责任公司股东人数上限是50人，特点是“人合”和“资合”。“人合”就是股东彼此认同，志趣相投；“资合”就是大家把钱凑到一块儿，一起经营。因此，有限责任公司的股东退出，在转让股权的时候，也就是有新股东进来，必须征得其他股东过半数同意，其他股东认为这个受让人能力不行或人品不行，对公司经营不利，不同意他成为新股东，转让股东就转让不了股权。

股份有限公司主要体现“资合”性，任何股东转让股权不需要其他股东同意。为什么上市公司在上市前必须改制成股份有限公司，就是转让股权（股票）方便，可以自由转让，不需要像有限责任公司那样每次转让股权还要开股东会，需要其他股东过半数同意。此外，股份有限责任公司股东发起人有人数限制，200人以下。一旦公司发行股票，人数就没有限制，上市公司股东可以是成千上万人。

3、一人有限责任公司与有限责任公司

除了股东人数不同外，股东是否对公司对外债务承担责任的举证责任不同：有限责任公司的债权人如果要让股东承担连带责任，需要举证证明公司股东财产和公司财产混同，股东个人财产与公司财产“公私不分”，如将公司财产用于其个人或家庭消费，如果事实成立，则股东应对公司承担连带责任，这时的举证责任在公司的债权人，举证难度较大；

如果一人有限责任公司对外有还是债务，债权人可以把一人有限责任公司和一人股东同时作为被告，股东则需要证明公司财产独立于股东自己的财产，这时的举证责任在一人有限责任公司的股东，需要举证公司建立了独立规范的财务制度、财务支付明晰，没有在公司支取费用用于个人消费，必要时聘请会计师事务所出具审计报告，证明严格划清个人财产和公司财产界限，举证义务较重。

因此，2人以上组成的有限责任公司比一人有限责任公司法律风险小。

4、公司与分公司，母公司与子公司

因异地经营的需要，公司在住所地以外设立的分支机构是分公司，分公司的人事、业务、财产受总公司的直接控制，在总公司的经营范围内从事经营活动，分公司不具有独立承担民事责任的能力，总公和司以其全部财产为限对分公司在经营活动中的债务承担责任。分公司如果对外负债，债权人可以要求总公司偿还。还是

母公司出资成立一家子公司，如果是100%出资的话，就是全资子公司，母子公司分别是两个独立法人，分别对外独立承担民事责任。母公司一般不直接控制，通过任免子公司董事会成员、作出投资决策等方式影响子公司的生产经营活动。子公司以其全部财产为限对债务承担责任，如果子公司资不抵债了，破产，母公司不需要替子公司还债。如果母公司股权超过50%，或者可以通过公司治理结构控股子公司，子公司的财务报表可以合并进来。如果一个母公司预上市，但营收、利润指标达不到，可将其所有的子公司财务报表合并，就有可能达到上市标准。

母子公司属于独立的纳税主体，分别缴纳企业所得税。应纳税所得额可以减去亏损数额，故亏损俗称“税盾”。子公司的亏损只能用未来的利润弥补，不能结转由母公司弥补。总分公司在税法上视为一个纳税主体，汇总缴纳企业所得税，分公司的亏损就是总公司的亏损，可以直接抵减总公司以及其他分公司当年度利润，降低总公司企业所得税。因此，在分支机构预计会产生亏损时，选择分公司的形式可以降低企业税负。

5、普通合伙和有限合伙

用

个人独资企业、普通合伙企业、个体工商户不能独立承担民事责任，如果企业经营不善，或个体工商户经营的店面资不抵债，出资人（经营人、合伙人）承担无限连带责任。

普通合伙相对有限合伙而言，法律地位相同，合伙人都承担无限连带责任。两个人合伙做生意，一旦亏损，两个人要承区别担连带责任。比方说“几个朋友合伙开一家餐厅，注册个体工商户经营，营业执照上经营人是张三，餐厅经营不善，最后倒闭，餐厅债权人可以向张三要钱。张三用餐厅的资产还，不够，就要用自己的财产还。因为个体工商户营业用执照对外公示的经营人是张三，根据公示公信原则，债权人可以一并起诉餐厅（字号）和张三，餐厅不能偿债，则张三承担连带责任。张三对外偿还债务后，内部可以再向其他合伙人追偿各自应偿债的份额。如果餐厅债权人掌握了餐厅系张三和几个朋友合伙开的，向法院提供合伙证据，可以同时起诉张三和其他合伙人，要求承担连带责任。”

有限合伙企业，由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人（General Partener，简称GP），执行合伙事务，对外代表有限合伙企业，承担无限连带责任，其出资份额没有要求，哪怕1%出资，也可以控制合伙企业；另一类是有限合伙人，不管理合伙事务，对合伙企业债务承担有限责任（Limited Partener ，简称LP），其出资份额也没有要求。

某基金管理公司成立有限合伙企业，基金管理公司作为GP，吸引有资金的企业（LP）成立一家有限合伙企业，基金管理公司是普通合伙人，对有限合伙企业事务进行管理，选择投资对象，募投管退，基金管理公司投资份额很少，但他说了算，对合伙企业的债务要承担连带责任；其他有限合伙人LP，不参与企业管理，如果亏损，由基金管理人承担连带责任，其他合伙人不用分担亏损。LP们入伙时的出资亏完结束，不用再掏钱还债。而且有限合伙企业在企业层面不需要缴税，根据合伙人是自然人还是公司，先分后税，在合伙人层面缴一道税。

可以看出，公司（法人）的法律风险最小，资不抵债可以破产，而个体工商户、个人独资企业和合伙企业资不抵债不能破产，其出资人需要承担无限连带责任，用其个人财产偿还经营主体的债务，个人法律风险较大。

三、商事主体税负负担

我国不同注册形式的商事主体税负不同。我国税法规定的所得税包括企业所得税和个人所得税。表一可以看出，不同类型的公司都需要缴纳企业所得税。个人独资企业和合伙企业名称虽为“企业”，但不需要缴纳企业所得税。

股东身份对税的影响
	自然人股东	法人股东
分红涉税	20%个税	免税
股权转让涉税	20%个税	25%企业所得税

表二

1、有限责任公司税负

（一）有限责任公司股东取得分红：有限责任公司股东取得分红受股东身份影响。

A.自然人股东从设立的公司取得分红，公司先要缴纳一道企业所得税，税率25%；股东从公司获得分红时，以“利息、股息、红利所得”应税项目，内资再缴纳一道个人所得税，适用20％的税率。例：自然人A投资有限责任公司，净利润100万元，公司先缴纳25万元企业所得税，A从剩余75万元中分红，还需再缴纳15万元个人所得税，分得 60万元，综合税率40%。如下图一。

B.法人（公司）股东从设立的公司取得利润分配，不需要缴纳企业所得税。即居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免税。[4]

如果自然人通过设立的公司持股新公司，获得红利缴纳的税负如下图中（二）：乙公司盈利100万元，乙公司缴纳25万元企业所得税，75万元分给甲公司，甲公司获得该分红时不需要缴纳企业所得税。甲公司将75万元分红给A时，A再缴纳15万（75万*个人20%）的个税，A可得60万元。从法律角度看，下图中（二）自然人A的法律风险远远低于图一A，如果出现股东有限责任的例外情形（详见下一节内容），下图中（二）中甲公司会成为A的法律风险隔离墙。

（二）有限责任公司股东转让股权。

A.自然人股东将持有的公司股权转让出去，其股权转让款系财产转让所得，税率为20%。

B.法人（公司）股东将持有的公司股权转让出去，其股权转让款系财产转让所得，税率为百分之25%。

如上图中（一），自然人股东A转让股权，作为财产转让收入，需缴纳20%的个税。A出资1000万成立甲公司，现将持有的甲公司股权以4000万元转让给他人，A获得3000万元需缴纳20%个税，A缴纳个人所得税=（4000万-1000万）*20%=600万，A获得的4000万股权转让款，减去600万元个人所得税，A可以获得3400万元；如果A将乙公司的股权转让给他人，需要两步：

第一步：甲公司将持有的乙公司股权以4000万元转让给他人，甲公司出资成本1000万元，甲公司所得3000万元，需缴纳企业所得税=3000万*25%=750万。剩余2250万属于甲公司收入。

第二步：如果A想把2250万股权转让款拿走，还需注册公司要缴纳20%个人所得税，2内资250-2250*20=1800万，即A最终可以获得股权转让款1800万元。企业所得税和个人所得税合计=750万 450万=1200万元。

可见，自然人直接设立公司和自然人通过法人股间接持股公司，最终获得的分红不同，股权转让的收益也不同。在什么情况下设立自然人股东，什么情况下设立法人股东，要看股东的想法。如果自然人股东想从公司直接受益，把钱拿走，就设立自然人股东；如果股东并不想把钱拿走，而是放在企业发展，就设立法人股东。

2、个人独资企业和合伙企业税负

个人独资企业由一个自然人投资，因此，个人独资企业的出资人只能是自然人。合伙企业的出资人（合伙人）可以是自然人，也可以是公司。合伙企业生产经营所得和其他所得不缴纳所得税，采取“先分后税”的原则，即在合伙企业层面无需缴税，而是在合伙人层面缴税，如何合伙人是自然人，缴个人所得税，合伙人是有限公司，缴企业所得税。这里的个人所得税是按照股息红利的20%缴纳，还是按3%-35%经营所得税率缴纳，要看纳税所得是合伙企业自身的经营还是合伙企业投资的收益。即使都是投资收益，还要看是执行事务合伙人还是有限合伙人，各地政策不一，国地税合并后，现在这些地方政策正在逐步取消。

（一）自然人从个人独资企业和合伙企业取得分红。

A.对个人独资企业和合伙企业生产经营所得，自然人投资者比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，比照个体工商户5％－35％的五级超额累进税率，征收个人所得税。【国发〔2000〕第16号】【财税〔2000〕91号】[5]。国家税务总局关于《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》执行口径的通知【国税函〔2001〕84号】规定个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，有以“利息、股息、红利”所得应税项目（20%税率）计算缴纳个人所得税，即对于合伙企业股权投资的收益，不并入合伙企业经营所得，单独以20%税率计算分红。即个人独资企业或合伙企业的经营所得分红按照5%-35%税率缴纳个人所得税，而个人独资企业或合伙企业对外投资分红按照20%税率缴纳个人所得税。

B.法人（公司）股东从设立的合伙企业取得分红。对公司投资者从合伙企业取得的股息红利，公司股东需缴纳25%企业所得税。

如上图四：A和甲公司对乙合伙企业各持股50%，乙合伙企业通过经营取得100万利润，乙合伙企业不交税，分红给A和甲公司，先分后税，A按5％－35％的五级超额累进税率，征收个人所得税，则A应缴纳个人所得税=50万*30%-40500=109500元，A可获得分红=50万-109500=390500元；甲应纳税所得额=100万*50%=50万，甲公司缴纳企业所得税=50万*25%=12.5万，甲公司获得分红37.5万元。

如果乙合伙企业向丙公司投资，丙公司获得100万利润，分红给乙合伙企业，先分后税，A应纳税所得额 =100万*50%=50万，A缴个人所得税=50万*20%=10万，A获得分红4个人0万元（根据【国税函〔2001〕84号】；甲应纳税所得额=100万*50%=50万，甲公司缴纳企业所得税=50万*25%=12.5万，甲公司获得分红37.5万元。

各地对于投资类合伙企业的自然人，又区分普通合伙人（执行事务合伙人GP）和有限合伙人（LP），对合伙企业的投资所得，区别计算个人所独资得税。如《上海市金融办、上海工商局、国税局、地税局关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2008]3号）规定：执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，适用5%-35%的五级超额累进税率。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，依20%税率计算缴纳个人所得税。《湖南省人民政府关于进一步加快发展资本市场的若干意见》（湘政发〔2010〕1号）规定，有限合伙企业，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，适用5%-35%的五级超额累进税率，不执行企业合伙事务的自然人有限合伙人，适用20%的税率计算缴纳个人所得税。

国地税合并后，这些地方政策正在逐步取消。

（二）个人独资企业和合伙人企业自然人出资人转让出资份额。

A.个人独资企业和合伙企业自然人出资人转让出资份额（股权），比照个体工商户所得的5%-35%税率纳税。

B.法人（公司）股东将持有的合伙企业出资份额转让取得的收入，公司股东需缴纳25%企业所得税。

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注释

[1] 我国法律规定，公司的出资人谓“股东“，其持有的出资份额谓“股权”。个人独资企业的出资人谓“投资人“，合伙企业的出资人谓“合伙人”，该两类出资人法律企业概念不能定义为“股东”，但因独资企业出资人和合伙企业合伙人均具有“股东”地位，因此“股权架构设计”约定成俗已经将个人独资企业和合伙企业的出资人一并视为股东，涵盖个人独资企业和合伙企业。本文在此意义上进行论述。

[2] 《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）规定：国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

[3] 张力：《律师谈公司治理》，社会科学文献出版社2018年10月第一版，第3页。

[4] 居民企业指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。我国《企业所得税法》第二十六条：企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；......

[5] 国家税务总局关于《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》执行口径的通知【国税函〔2001〕84号】确。

敬请期待！

系列（二）