随着建筑业的发展，建筑市场需求不断扩大，一些没有资质或资质等级较低的建设企业或个人也想从中受益，以至于出现了大量的挂靠、转包的现象。此种情形下建设工程施工合同极可能因为违反法律的强制性规定而被认定无效，但合同无效后，实际施工人是否应当支付管理费的问题极易产生纠纷，对于该问题由于缺少明确的法律规定，司法裁判中也存在不同的观点。

案情简介

一、2010年6月，金石矿业公司将其井下贯通工程等发包给开滦建设公司，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：由开滦建设公司对工程包工、包料、包质量，开工日期以开工令为准，竣工日期以合同工程完工为准。

二、2010年9月，开滦建设公司第一工程处与许成庄签订《内部承包协议》，将开滦建设公司承包案涉工程（二期）交给许成庄施工，协议约定：许成庄需向开滦建设公司缴纳工程总造价的13%作为管理费。

三、2010年10月，开滦建设公司第一工程处、华东监理公司是、金石矿业公司及许成庄在开工报告上签字，后许建筑成庄组织人员正式开始施工。2011年7月，许成庄将涉案工程转包给案外人张成恩。2013年2月，金石矿业公司将涉案工程投入使用。

四、2014年3月，许成庄于向法院提起诉讼，要求给付工程款并返还工程保证金，法院经审理判决开滦建设公司在扣除管理费后，应向许成庄支付工程款。许成庄不服判决提起上诉，本案经过二审、再审审查程序后，最高法驳回了许成庄的再审申请。

核心观点

若建设工程施工合同因挂靠、转包行为被认定无效，被挂靠人、转包人主张合同中约定的管理费的，应区分被挂靠人、转包人是否在工程施工期间实际参与了施工管理，若实施了管理行为则可参照合同约定，同时由法院依照公平原则酌定管理公司费支付比例；反之，被挂靠人、转包人仅出借资质或仅以转包牟利的，则无权收取管理费。

实务分析

挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工活动。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。在挂靠协议或转包协议因违反法律禁止性规定被认定无效时，对于该合同中约定的“管理费”如何处理，现尚未有统一的标准，但根据检索大量案例，司法实践中主要采取以下观点：

观点一认为，建设工程竣工并经验收合格的，尽管建设工程施工合同因挂靠或违法转包行为导致合同无效，但根据民法典第793条规定，工程价款可参照合同的约定，因“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故也可参照合同约定。未支付管理费的，被挂靠人、转包人有权主张支付；已支付的，挂靠人、转承包人无权要求返还。

观点二认为，管理费属于非法所得，上述合同因违反法律强制性规定而无效，则管理费相关合同条款也应无效，应按照民法典第157条无效合同的处理方式进行处理。因此，被挂靠人、转包人无权主张管理费，已经收取管理费的应当退还。

观点三认为，被挂靠人或转包人能否主张管理费，应根据其是否切实地履行了施工管理或协作义务，如果被挂靠人或转包人仅单纯出借资质，或为了转包牟利并未实际参与工程的施工、管理等活动，则被挂靠人或转包人无权要求施工人支付管理费。如果被挂靠人或转包人实际实施了施工管理行为，如成立项目部、派驻项目经理和财务负责人、协调发放工人工资等，管理费是其履行合同所发生的必要费用，对此，虽然建设工程施工合同无效，但应参照合同约定处理双方纠纷，最大限度平衡各方当事人利益。应遵循公平原则，酌定管理费支付比例。

上述三种观点在实践中多以运用，第三种观点为最建筑工程高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要所持观点，为当前司法界主流观点。

律师建议

实践中被挂靠人或转包人若想主张管理费，不能仅凭出借相应资质和在协议中作相关约定，还应在建设项目施工过程中，对项目的资金、安全、人员等方面进行实际的管理和监督，保证工程合法竣工，并保留相应的证据，便于法院在考虑当事人利益平衡后，支持挂靠公司税人或转包人主张管理费的诉请。但因挂靠和转包本系效力性强制性规范所禁止的行为，主张管理费本身缺乏法律支持，在此建议有资质的建设单位，切勿以出借资质或采取非法行为进行牟利，避免承担不必要的风险。

类案参考

案例一 最高人民法院在贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司、李伯渠建设工程施工合同纠纷[（2019）最高法民申763号]中审理中认为，二审法院依法查明案涉工程为冉志敏借用贵州四建公司资质承接工程后全部转包给李伯渠、刘太贵，且贵州四建公司在其他案件中也称“涉案工程系冉志敏借用上诉人资质挂靠承建”，故《目标责任书一》是借用资质承接案涉工程而签订的协议，《目标责任书二》是案涉工程非法转包协议，二审法院据此认定上述两份协议无效，并无不当。根据《最高人民法院关于审理多少建公司税设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效。故二审法院认劳务为冉志敏与贵州四建公司之间的管理费约定，以及冉志敏与李伯渠、刘太贵之间的转包费的约定均为无效条款，亦不存在适用法律不当的情形。一、二审中贵州四建公司或冉志敏并未举证证明其对涉案工程实际提供了管理服务，且二审法院另查明在（2017）黔03民终4669号民事判决书中贵州四建公司明确称“被上诉人四建公司以内部承包的方式将工程款转包给冉志敏以后其完全退出该工程的管理，并收取管理费”，故二审法院转包认定其未对涉案工程进行管理，无权收取管理费，不缺乏证据证明。贵州四建公司及冉志敏支付的工程款在扣除管理费后并未超出刘太贵、李伯渠应得之工程价款。故二审法院对贵州四建公司提出李伯渠、刘太贵税率应返还其超付工程款的主张不予支持，不缺乏事实依据和法律依据。

案例二 最高人民法院在中国三冶集团有限公司、吉林建龙钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷[（2017）最高法民申3137号]审理中认为，关于北台子公司与三冶集团签订的合同是否有效的问题。建龙公司与三冶集团签订的施工合同约定“除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人”，且建龙公司一审时主张“三冶集团未经建龙公司准许，擅自分包工程给北台子公司，为无效合同”。现建龙公司主张其对三冶集团与北台子公司之间签订的合同知情且同意，合同应有效，该主张有违诚信诉讼原则，且未能提供相应的证据证明，本院不予采信。本案中，三冶公司的分包行为违反了合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”的规定，一审、二审法院认定该合同无效并无不当。关于工程款数额的问题。三冶集团向北台子公司主张管理费，但其并未举示实际支出管理费用的相关证据，该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。建龙公司主张L501、L601工程的实际施工人是李春海，并非北台子公司。一审庭审中，三冶集团对该工程是北台子公司施工的事实无异议，且建龙公司并未举证证明实际施工人是李春海，本院对此项主张不予支持。综上，北台子公司施工的四项工程的总价款为64834805元，二审法院对于工程款数额的认定并无不当。

案例三 甘肃省高级人民法院在武威宏威路桥建筑有限责任公司与杨兴忠、李金荣建设工程施工合同纠纷[（2019）甘民终370号]审理中认为，宏威公司认为应以其单方制作的工程结算单为依据确认应付工程价款，对此，本院认为，宏威公司将其承建的部分路基施工工程分包给杨兴忠施工，既未签订书面合同，且其单方制作的工程结算单没有杨兴忠签字确认，亦没有就工程结算在诉前达成一致意见，因此，一审法院委托立信造价公司对案涉工程造价进行鉴定适当，立信造价公司及相关鉴定人员具备相应鉴定资格、鉴定程序合法，该鉴定意见可以作为确认本案工程造价的依据。关于宏威公司主张由杨兴忠承担税金税率、管理费比例如何确认的问题。宏威公司认为根建筑工程据2015年11月27日《金色大道路基第七标段施工单位与劳务队纠纷问题协调会议纪要》内容，双方约定按照该标段合同价的88%与各劳务队进行工程劳务清算，工是程税金由各劳务队承担，由施工单位代扣代缴，并提供2013年12月17日武威城乡融合发展投资（集团）有限公司作为付款方，宏威公司作为收款方的建筑业统一发票，证明税率5.86%。对此，本院认为，立信造价公司的鉴定意见对杨兴忠施工量工程造价中并未计取相应税金，宏威公司向业主在招投标程序提交的工程量清单中税金为3.41%，双转包方曾经约定宏威公司对税金代扣代缴，现一审法院认定杨兴忠应承担2.45%的税金，杨兴忠对此并未提出异议，本院予以确认。关于管理费的问题，宏威公司实际参与了工程的管理和监督，一审法院酌定管理费为6%并无不当。

法条链接

1.《中华人民共和国多少民法典》

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

2.《中华人民共和国建筑法》

第十四条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

4.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》规定：

26．违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理？

5.劳务《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》规定：

4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴?承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？

对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业公司因出借施工资质而已经取得的利益，例如建筑，“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政税率机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。