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民法典劳务派遣暂行规定第五条(劳务派遣暂行规定第十二条的解释)

(一)三方法律关系


1. 劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间的关系是劳动关系,应当依法订立劳动合同。劳务派遣单位是用人单位,应当履行用人单位对劳动者的全部义务,包括向被派遣劳动者支付劳动报酬、保护照顾被派遣劳动者、办理社会保险等。


2. 用工单位与被派遣劳动者之间不具有劳动关系,只存在事实上的劳动力使用关系,用工单位并不是法律意义上的用人单位。用工单位的义务包括按国家标准提供相应的劳动条件和劳动保护、以向劳务派遣单位支付服务费的形式承担劳动报酬。尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系,但用工单位享有对劳动者的监督管理权,被派遣劳动者要遵守用工单位的劳动规章制度。


3. 劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者,是被派遣劳动者的用人单位,而用工单位是劳动者实际上的使用者。劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议,成立民事合同关系,双方的权利义务应遵循私法自治的原则,劳务派遣单位与用工单位之间的权利义务需在劳务派遣合同中明确约定。


(二)雇员租赁


劳务派遣的本质是雇员租赁,是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位,由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用,再由劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬的一种用工形式。


(三)同工同酬


《劳务派遣暂行规定》第九条:用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。


同酬的前提是同工,同工应具备三个条件:一是劳动者的工作岗位、工作内容相同;二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的工作量;三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。同时满足这三个条件才能称为同工。


但如何理解同工同酬中的“酬”,仍存在较大差异。扩张解释的观点认为,同工同酬中的“酬”既包括工资,也包括福利和社会保险,观点反映了劳务派遣劳动者的利益诉求;限缩解释的观点则认为,同工同酬中的“酬”仅包括工资,而不包括福利和社会保险,观点反映了用人单位包括一些央企的利益诉求。人社部相关司局负责人确表示,虽然劳务派遣职工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,但同工同酬不包括福利和社会保险。



(四)临时性、辅助性和可替代性


《劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是中国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳务派遣暂行规定》第三条“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”《劳务派遣暂行规定》第二十二条:用工单位违反本规定第三条第三款规定的(临时性、辅助性或者替代性之外岗位用工),由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。


劳务派遣的临时性、辅助性和可替代性,三性之间是“或”的关系,只要符合其中一个特性,就属于劳务派遣。


(五)比例不超过10%


《劳务派遣暂行规定》第四条“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”《劳务派遣暂行规定》第二十八条“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。”但是,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的,可以依法继续履行至期限届满。


(六)受益归责


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