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湖南中烟公司与御贵酒业销售有限公司、湖南商贸有限公司侵害商标权纠纷一案

案号：(2**9)湘**民初2285号

审理法院：湖南省***市中级人民法院

　　「基本案情」

2018年11月，中烟公司陆续接到消费者询问，是否生产销售了“和天下”白酒？经调查发现，被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司、湖南乾广鑫源商贸有限公司、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司生产并销往各地的“御贵和天下”白酒商品擅自使用“和天下”商标以及与原告有一定影响的“和天下”卷烟商品包装、装潢高度近似的标识，并在展销会中刻意将外包装极其近似的“和天下”卷烟条盒与被控侵权白酒包装盒相邻放置用于商标宣传，且不标注任何来源区别信息以加剧混淆后果。

中烟公司认为其合法权益受到侵害，向长沙中院提起诉讼。

「裁判观点」

一、本案是否有必要对涉案商标为驰名商标作出认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，以违反商标法第十三条的规定（禁止在不相同或不相类似的商品上使用他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的）为由，提起的侵犯商标权诉讼，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。

本案中，第5007173号商标核定使用范围为第33类：香烟、雪茄烟、烟草等，被控侵权商标商品为白酒、茶叶，两者属于不同商品。就市场现状而言，香烟与白酒大图、茶叶虽常常置于相同的零售终端对外销售，但两者在功能、用途、生产部门、消费环境等方面均明显不同，不构成类似商品。本案涉及跨类保护，且被告在被控侵权的白酒、茶叶等商品上使用的被控侵权标识以及在外墙广告、展会宣传牌上使用的“和天下”文字均与涉案商标高度近似，涉嫌构成对涉案商标的摹仿。故原告的商标是否为驰名商标是认定本案被告是否构成商标侵权的前提条件，本案有认定驰名商标的必要性。

二、涉案商标是否应认定为驰名商标。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条和第七条规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。

基于本案已认定的下述事实：1.原告的“和天下”香烟商品连续多年销量巨大、利税金额较高；2.涉案商标曾于2017年被商标评审委员会认定为驰名商标；3.涉案商标于2013年9月22日被公安部经济犯罪侦查局在其系统内发布的《打假溯源机制首批重点产品名录》收录在内。据此，原告通过长期经营、使用，已使得涉案商标为国内相关公众广为知晓并享有较高的声誉，符合商标法第十四条规定的认定驰名商标的条件，应认定为驰名商标。

三、被告的行为是否侵犯原告的商标专用权。

本院认为，涉案商标处于注册有效期内，原告作为注册人，其享有商标专用权依法受到保护。根据《中华人民共和国商标法》第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，文字被告在白酒和茶叶商品上以及针对白酒商品进行广告宣传的外墙广告、宣传册上突出使用的标识，与涉案商标的识别部分均为“和天下”文字，均呈竖直排布且“和”的尺寸大于“天下”，两者仅在字形上存在细微差异，构成近似商标。对于御贵公司、乾广公司以其使用的是李正华的第10603357号注册商标为由提出的不侵权抗辩，因李正华注册并独占许可御贵公司使用的该商标由并排且相同大小的“御貴和天下”文字及其下排的“yuguihetianxia”拼音组成，而被控侵权标识一方面不含有“yuguihetianxia”拼音，另一方面其突出使用的“和天下”文字为竖直排布，仅在“和”字的左上方标注与包装底色图案相同颜色且尺寸较小、不易被观察到的“御貴”二字，并对“御貴”二字以仿长方形印鉴的形式予以特别设计，产生出与“和天下”文字部分整体隔离的视觉效果。因此，被控侵权商标并非被告对第10603357号商标的使用或不规范使用，其提出的上述抗辩理由不能成立。

被诉侵权商品虽与涉案商标核定使用的商品不相同也不类似，但鉴于涉案商标系在我国注册的驰名商标，与原告之间已形成极为紧密的产源联系，在不相同也不类似的商品上使用与涉案商标高度近似的商标，同样容易造成混淆后果。考虑到按照市场实际现状，香烟、白酒、茶叶作为日常快速消费品，往往由商家置于相同的零售终端面向市场销售，如专营烟酒的商店或大型卖场的烟酒茶专柜等（在我国尤以烟酒专卖的经营模式最为常见），相同销售渠道使得相关公众更容易误认为被控侵权的白酒、茶叶商品与“和天下”香烟商品同样来源于原告或与之相关，客观上加剧了此种混淆后果，同时减弱了涉案商标的显著性。

综上所述，御贵公司、乾广公司、国珍公司的行为均触犯了商标法的禁止性规定，构成对原告涉案商标权的侵害。其中，御贵公司和国珍公司之间为委托加工关系，两者共同实施了生产被控侵权白酒商品行为，御贵公司单独实施了生产被控侵权茶叶的行为，御贵公司与乾广公司共同实施了销售被控侵权白酒、茶叶商品的行为。考虑到御贵公司和乾广公司的法定代字表人均为被告李正华且定案证据表明李正华自身亦密切参与了两公司的实际经营活动，该两公司具有共同实施上述商标侵权行为的合意，成立共同侵权。

四、被告的行为是否构成不正当竞争

原告在本案中主张的不正当竞争行为包括：1.御贵公司将涉案商标作为其企业字号使用；2.四被告在涉案白酒、茶叶商品上擅自使用与原告有一定影响的“和天下”香烟商品包装、装潢相近似的标识；3.御贵公司、李正华、乾广公司在商品展销过程中故意将原告的“和天下”香烟与涉案白酒并列展示。

关于原告主张的第一项不正当竞争行为。根据商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争大全行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。对于同一行为的法律定性问题，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》对此作出区分：企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。具体到本案，一方面，御贵公司的企业字号为“御贵和天下”，其对于该企业字号的使用系以较小且相同的字体尺寸将完整的企业名称标注于涉案白酒商品包装盒底部，其不存在将该企业字号在与涉案商标相同或者类似商品上突出使用的情形，故不涉及对涉案商标权的侵犯。另一方面，御贵公司的企业字号虽包含与涉案商标相同的“和天下”文字，但有前缀“御贵”二字加以区分，且御贵公司所属白酒行业与涉案商标核定使用的商品类别不同。在不考虑因使用被控侵权商标和被控侵权的包装、装潢所致的混淆后果的情况下，仅凭御贵公司在涉案白酒商品上对其完整企业名称（包含“御贵和天下”字号）的正常标注使用，尚不足以单独引起产源混淆的后果，亦不足以导致主体混淆，即不会误导相关公众认为御贵公司和原告之间存在特定关联。故原告所主张的第一项不正当竞争行为不能成立。

关于原告主张的第二项不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，经过原告多文字年持续经营，“和天下”商标及“和天下”香烟商品的包装、装潢（以下简称涉案包装、装潢）均已在全国范围内具有较高知名度，并在高价香烟品类中有一定市场占有率，属于原告旗下有一定影响的商品包装、包装。被控侵权白酒商品的其中二款（包装盒上标注“30”“20”）的包装、装潢与涉案包装、装潢相对比，首先，两者均在包装正面约占三分之二面积的上部区域内印制了竖直排布的“和天下”金色文字以及由细小象形图案密集拼聚而成的长方形图块，长方形图块在该区域内占据一半面积。两者仅在“和天下”文字和长方形图块的左右方位设置上不同，涉案包装、装潢的文字在左，长方形图块在右，被控侵权白酒包装的文字在右，长方形图块在左；其次，两者均在包装中下部位置设计有金色横条装饰，该金字色横条将上部含“和天下”文字及长方形图块的区域与下部含其他横排金色文字的区域隔开。其中，标注“20”的白酒包装金色横条与涉案包装、装潢一致，无花纹设计；标注“30”的白酒包装金色横条设计有花纹，与涉案包装略有区别。再次，涉案包装、装潢与被控白酒的包装、装潢采用的整体颜色搭配亦较为接近，均以深色背景辅以金色文字、金色横条以及由红色细小象形图案密集拼聚而成的长方形图块，其中，金色文字、金色横条以及长方形图块均采用烫金工艺使之呈现出反光效果。

综上，被控侵权的白酒包装、装潢所采用的“和天下”文字、长方形图块、金色横条等构成要素以及各构成要素之间的颜色搭配、平面空间布局等均与涉案包装、装潢相同或近似，二者在整体视觉效果上亦较为接近，已达到足以造成混淆的程度，容易和使消费者误认为上述二款被控侵权白酒商品与“和天下”香烟商品的来源相同或者与原告存在特定联系。

对于被控侵权的另两款带纸盒包装的白酒商品（包装盒上标注“贵宾”“礼宾”），虽同样含有“和天下”文字、长方形图块以及金色横条等设计元素，但因其包装、装潢所采用的整体颜色搭配与涉案包装、装潢差别较大，近似度尚未达到引起混淆的程度。对于被控侵权的茶叶商品，因其包装背景为素色，无金色横条、长方形图块等设计元素，且条盒呈横向布局，与涉案包装、装潢除“和天下”文字以外的构成要素均不相同，亦不构成近似。

关于原告主张的第三项不正当竞争行为。原武汉市工商行政管理局作出的武工商责改字[2018]91号责令改正通知书已被湖北省武汉市中级人民法院终审判决撤销，而武汉市市场监督管理局尚未针对该事件重新作出行政执法决定，对于2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会实际参展主体的认定，暂无生效的行政文书可资证明。但依据御大图贵公司自行出具的致歉信所载内容：“2018年11月份在武汉参加展销会，收到工商部门责令通知，我们才意识到事情地严重性，马上停止了展销活动”，御贵公司已书面承认其参与了该交易会的展销活动，属于相关展销行为的实施主体之一。

根据原武汉市工商行政管理局在交易会现场执法时拍摄的照片显示，在展示被控侵权白酒的台位上紧靠白酒的位置同时摆设有原告的“和天下”香烟商品条盒及小包烟盒。和本院认为，在前述已认定被控侵权的白酒因擅自使用被控侵权的商标及商品包装、装潢将导致混淆的基础上，御贵公司参与实施的将原告商品与被控商品同时展示且刻意不标示任何来源区别信息的行为，存在混淆两者来源的主观故意，大全明显有违诚信原则，客观上也势必造成更为严重的混淆后果，属于反不正当竞争法第六条规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

综上所述，标注“30”“20”的两款被控侵权白酒商品的包装、装潢与涉案包装、装潢高度近似，容易产生混淆后果，引人误认为该两款白酒来源于原告或与之有特定联系。御贵公司和国珍公司作为共同生产涉案白酒商品的市场主体，其行为构成不正当竞争。御贵公司在2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会上参与实施的展销行为客观上加剧了混淆后果，亦构成不正当竞争。李正华作为御贵公司法定代表人及大股东，明知涉案包装、装潢具有较高知名度和影响力，在被原武汉市工商行政管理局行政查处并依据反不正当竞争法第六条第一项作出行政处罚后，仍将与涉案包装、装潢高度近似的酒盒包装申请外观设计图案专利并独占许可给御贵公司使用，通过御贵公司大肆生产并在全国范围内销售被控侵权白酒，侵权恶意明显，系直接参与前述已认定的不正当竞争行为，与御贵公司构成共同侵权。

五、关于侵权责任的承担

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，对于原告要求被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争行为，并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，原告没有证据证明其因被侵权所受到的实际损失。对于四被告因侵权所获利益，一方面，被告国珍公司、李正华均未到庭应诉，与该两被告相关的侵权获利事实无法查明。另一方面，御贵公司、乾广公司虽到庭应诉，但均未就其获利情况举证。而根据原长沙市工商行政管理局雨花分局在乾广公司处查扣的发货单统计所得金额2256138元，仅为2018年10月4日至2019年1月11日期间从乾广公司对外销售货物金额，并不能完整体现四被告的全部获利情况。因此，本案符合法定赔偿的适用条件。本院综合考虑到涉案商标的驰名程度、被告的成立时间、经营规模及实施商标侵权行为的性质、侵权商品种类、售价、销售范围以及原告为维权聘请律师参加诉讼产生的费用等因素，酌情确定赔偿数额为4000000元。鉴于四被告的商标侵权行为已将前述不正当竞争行为所涉两款白酒商品囊括在内，该判赔数额同时将御贵公司、国珍公司及李正华共同实施的不正当竞争行为对原告造成损害所应承担的赔偿责任考虑在内，本院不再就不正当竞争所致损失另行判赔。对原告超出上述数额的赔偿请求，本院不予支持。四被告系基于共同的侵权故意实施涉案白酒、茶叶商品的生产、销售行为，故应就上述经济赔偿承担连带责任。

因四被告的侵权行为对原告的驰名商标、有一定影响的商品包装、装潢以及企业声誉均造成不良影响，其有责任消除此种不良影响，故对于原告要求被告在报纸上刊登致歉公告，消除影响的诉讼请求本院予以支持。考虑到被控侵权商品的销售范围较广，已造成的影响波及全国多个不同省份和城市，本院从原告主张的报刊中确定《法制日报》《知识产权报》供被告刊登公告以在全国范围内消除对原告造成的不良影响。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第三款、第五十七条第三项、第七项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第四项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，判决如下：

一、被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司、湖南乾广鑫源商贸有限公司、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司立即停止侵犯原告湖南中烟工业有限责任公司第5007173号“

”商标专用权的行为，即停止生产、销售含“和天下”文字商标的涉案白酒、茶叶商品并销毁库存的涉案白酒、茶叶商品；

四、被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司、湖南乾广鑫源商贸有限公司、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告湖南中烟工业有限责任公司经济损失4000000元（含维权费用120000元）；

五、驳回原告湖南中烟工业有限责任公司的其他诉讼请求。