挂靠施工关系下承包人收取的挂靠工程款，能否认定为破产财产？

近年来，随着政府对房地产的调控力度愈加严厉，大量房企面临现金流紧张、债务违约、融资难等现实困境，因房企资金链断裂，导致上下游企业尤其是施工企业同样面临巨大的经营压力，大量施工企业可能因此无法收回工程款，面临破产清算风险，导致工地停工、农民工及购房人的权益无法得到保障。尤其在挂靠施工关系下，挂靠人借用承包人的名义进行投标及工程建设，工程款一般由承包人收取并扣除一定的“管理费”后再支付给挂靠人，通常情况下，承包人不参与工程的实际施工和管理，因此，承包人收取的工程款（扣除管理费）从实质意义上来讲应归属于挂靠人。但在承包人进入破产清算的情况下，管理人接管承包人后，承包人已收取的挂靠工程款往往成为承包人名下的主要资产，挂靠人作为隐名的实际施工人，将面临很多现实风险。对挂靠工程款的性质的认定，不仅关系到承包人的债权人权利实现可能性，更关系到挂靠人能否取得工程款、在建工程能否继续施工以及农民工权益能否得到切实保障，这其中存在着不同利益主体之间实质公平的价值衡量，因此，承包人已收取的挂靠工程款能否认定为承包人的破产财产具有现实的研究意义。本文聚焦于承包人收取的挂靠工程款的性质，从法律规定及司法实践的角度探析该问题的处理思路，以期共同探讨、提供借鉴。

司法观点

对于挂靠施工关系下承包人已收取的挂靠工程款是属于承包人的破产财产，还是归属于挂靠人（实际施工人），司法实践中存在截然不同的观点：

一种观点认为挂靠施工关系下承包人收取的挂靠工程款属于破产财产。理由在于挂靠人和承包人之间系建立挂靠经营合同关系而不是建设工程施工合同关系，挂靠人对承包人享有的工程款债权之性质为普通债权，不具有优先受偿的权利[1]，亦有认为在挂靠关系下，挂靠人以承包人的名义处理对外法律关系，承包人可能因挂靠人的行为承担责任，若认定承包人应收取的工程款属于挂靠人，有违不得个别清偿原则，可能会侵害其他债权人的利益，故应将工程款认定为承包人的破产财产[2]。

另一种观点认为挂靠施工关系下承包人对自己未参与实际施工的项目涉及的相关工程款不具有所有权及债权，其收取挂靠工程款实际上是基于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条所规定的“仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系” [3]，挂靠工程款能够与承包人其他财产相区分，已特定化[4]，不应纳入承包人的破产财产，挂靠人（实际施工人）享有取回权，否则既不利于保障挂靠人（实际施工人）的合法权益，也对工程建设供应材料的材料商和提供劳务的劳动者不公平，与公平正义、安定有序的法律价值相悖[5]。

从各地法院的不同观点可以看出，认定挂靠施工关系下承包人已收取的挂靠工程款是否属于承包人的破产财产，表面上是对债务人财产归属的认定，实际上是对优先保护其他债权人利益还是优先保护挂靠人（实际施工人）利益的平衡和考量。

律师评析

一、从挂靠关系本质及公平原则的角度考虑，不宜将承包人已收取的挂靠工程款认定为承包人的破产财产

（一）挂靠施工关系中，本质上的合同双方是挂靠人与发包人，被挂靠人仅为挂靠人代领工程款

在挂靠关系中，挂靠人借用承包人的资质，以承包人的名义与发包人签订《建设工程分包合同》。合同签订后，发包人按照合同约定向承包人支付工程价款，承包人扣除一定比例的“管理费”后将工程款转交挂靠人，由挂靠人开展实际施工作业，因此，《建设工程分包合同》本质上履行合同的双方当事人是发包人与挂靠人，承包人在其中仅发挥类似于“中介”的作用。

通常情况下，承包人不参与工程的实际施工和管理，故承包人领取工程款的行为性质应为“代领”，即工程款的所有权应归属于挂靠人，不属于承包人的责任财产。在承包人进入破产清算程序的情况下，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第2条的规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；……（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，承包人代领的工程款可以解释为该条所规定的“债务人保管或寄存的他人财产”，故承包人代领的工程款不应列为破产财产。

（二）挂靠人通过实际施工的行为，已将劳务、技术、材料等物化为建设工程，从实质公平的角度考虑也不应将工程款认定为破产财产

虽挂靠施工合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条等法律、行政法规的强制性规定而无效，但在工程质量验收合格的情况下，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，挂靠人可以实际施工人的地位向承包人及发包人主张工程款。

但在承包人收取工程款后进入破产清算程序的情况下，若工程款被认定为承包人的破产财产，挂靠人仅存两条实现权利的路径：（1）向管理人申报债权；（2）起诉发包人要求其在欠付工程款范围内承担责任。对于第一条路径，如无特殊情况，挂靠人申报的债权不属于《中华人民共和国企业破产法》第四十一条及四十二条所规定的破产费用及共益债务，无法取得优先债权的地位，仅能认定为普通债权，而破产程序（尤其是清算程序）中普通债权的清偿率非常低，挂靠人通过该途径能够实现债权数额非常有限。对于第二条路径，因发包人已向承包人支付工程款，故对于该笔工程款，实际上挂靠人已无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定获得胜诉判决。因此若工程款被认定为承包人的破产财产，挂靠人的工程款债权将很难实现。

综上，挂靠人通过实际施工的行为，已将劳务、技术、材料等物化为建设工程，而承包人对建设工程的投入十分有限，若将工程款认定为承包人的破产财产，将不利于实现实质公平。

（三）承包人已收取相应比例的“管理费”，对其他债权人利益的保护应以承包人所应收取的管理费为限，不应无限扩大到挂靠人应得工程款

从挂靠关系的本质来看，承包人提供资质及名义，挂靠人向承包人支付一定比例的“管理费”，也即，“管理费”是承包人提供资质及名义的对价，承包人在参与到挂靠关系之前就已了解提供资质及名义的全部风险，并将相关风险物化为“管理费”，且在已认定挂靠人为实际施工人的情况下，工程质量等相关责任也是由挂靠人承担，承包人可能承担的风险有限，故不能以此为由将“管理费”以外的工程款纳为破产财产。

（四）挂靠人的工程款关系到农民工权益是否能得到保障，从保护弱势群体的利益角度考虑，也不宜认定为破产财产

挂靠人作为建设工程实际施工人，其雇佣的农民工人数众多，挂靠人能否取得工程款关系到农民工工资能否得到保障。如前所述，在承包人收取的工程款被认定为破产财产的情况下，挂靠人将很难实现工程款债权，进而可能引发农民工集体性维权事件。故从保护农民工等弱势群体的角度考虑，也不宜将工程款认定为承包人破产财产。

二、将挂靠工程款排除在破产财产之外，管理人在实践操作中存在困难

从相关法律法规、司法解释、规范性文件的规定以及我们承办工程类案件、破产案件的经验来看，将承包人已收取的工程款排除在承包人的破产财产范围之外，在破产实务操作中存在诸多难点，主要有以下几点：

（一）实践中挂靠关系错综复杂，对挂靠关系的认定较为谨慎

近年来，行政机关加大工程违法挂靠行为的清理力度，一经查实，挂靠人及承包人将会面临较为严重的行政处罚，故挂靠往往以较为隐蔽的方式。在承包人进入破产清算程序的情况下，管理人作为第三方主体接管承包人，往往很难全面、细致、准确地了解承包工程中各类主体之间错综复杂的关系，管理人为避免履职过失，除非有生效裁判文书已确认挂靠人为实际施工人地位的情况下，在这类较为复杂、容易引起权利义务变动的关系认定方面，管理人一般采取较为谨慎的态度，故较难认定存在挂靠关系。

（二）将债务人名下的财产排除在破产财产之外，有严格的程序限制

因发包人已将工程款汇入承包人银行账户内，故依据《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定，该笔款项将被默认为债务人破产财产，由所有债权人进行分配。但在挂靠关系下，如前所属，该笔工程款应归属于挂靠人，此时管理人将该笔工程款从承包人破产财产内独立出来，单独支付至挂靠人，将受到严格的程序限制。以深圳市为例，主要有以下程序限制：

1.依据《中华人民共和国企业破产法》第六十九条的规定，管理人将账户内的工程款排除在破产财产之外，应当报告债权人委员会，没有债权人委员会的，应当及时报告人民法院；

2.依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第十五条的规定，在挂靠人没有申报取回权的情况下，管理人将承包人账户内的工程款划扣至挂靠人名下，应当事先制作财产管理方案交债权人会议表决通过，并在处分前十日书面报告债权人委员会或人民法院；

3.依据《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》第十七条的规定，挂靠人申报取回权的，管理人确认取回权前，应当报人民法院合议庭审查，由合议庭报庭长批准。

因此，在破产程序中，管理人处分承包人已收取的工程款将面临较为繁琐的程序限制，挂靠人的权利往往很难实现。

实务建议

对挂靠人而言，在施工过程中，应及时了解承包人的经营状况，在承包人有可能进入破产清算程序的情况下，尽早联系发包人、承包人，通过签订三方协议等方式，确认自身作为工程实际施工人的地位，并就后续工程施工及工程款支付事宜作出安排，同时，挂靠人应妥善保存施工过程中的资料，以备后续取回权申报及诉讼使用。在发包人已将工程款支付至承包人管理人账户内的情况下，挂靠人应尽快向管理人说明挂靠的情况，并就该笔工程款申报取回权，协助管理人调查工程施工的具体情况。若管理人拒绝确认取回权，挂靠人应尽快提起取回权确认诉讼，防止管理人将工程款列为承包人破产财产进而分配给全体债权人的情况。

对于工程发包人，为防止工程停工，在了解承包人可能进入破产清算程序的情况下，可先暂停支付工程款，及时联系承包人及相关方了解工程施工进度，并要求承包人如实披露工程是否存在挂靠、违法分包及转包的情况，通过重新招投标、诉讼或其他方式妥善处理工程后续施工工作。

对于承包人管理人，从从业风险的角度考虑，尽量不要采取将工程款直接排除在破产财产范围外的方式，而应如实向债权人会议及法院披露工程款金额及相关背景情况，我们建议可通过确认挂靠人取回权的方式确认挂靠人对该笔工程款的权利，同时，在认定挂靠关系时，考虑到工程施工主体关系的复杂性，尽量以生效裁判已认定的事实为准，在挂靠人没有生效裁判文书的情况下，建议挂靠人尽快提起诉讼，最终根据法院裁判结果认定取回权。

关联法条

01《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

02《中华人民共和国企业破产法》

第三十条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

第六十九条 管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（八）放弃权利；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。

03《中华人民共和国建筑法》

第二十六条第二款 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

04《建设工程质量管理条例》

第二十五条第二款 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

05《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

06《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》

第二条 下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；……（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

第二十六条 权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

第二十七条第一款 权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。

07《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》

第十五条 管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。

管理人实施处分前，应当根据企业破产法第六十九条的规定，提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。

债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定。

人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施。

08《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》

第十七条 管理人确认取回权、抵销权、法定优先权成立的，应当报合议庭审查。合议庭同意管理人意见的，应当制作《批复》，报庭长批准；合议庭不同意的，应通知管理人进行复核。

管理人对上述权利不予确认的，应当报合议庭备案。合议庭有不同意见的，应通知管理人复议。

[1] 毛强、旭东电力集团有限公司普通破产债权确认纠纷，华蓥市人民法院，（2019）川1681民初1366号

[2] 李建康与苏州工业园区科技发展有限公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷，江苏省苏州市中级人民法院，（2020）苏05民终8007号。

[3] 浙江大地交通工程有限公司、中诚鸿泰集团公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷，河北省承德市中级人民法院，（2020）冀08民终262号。

[4] 李静松与四川省广安市广安区建筑工程总公司、四川省广安市广安区建筑工程总公司管理人取回权纠纷，广安市广安区人民法院，（2019）川1602民初5637号。

[5] 温龙权与重庆市鑫格建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷，重庆市巴南区人民法院，（2020）渝0113民初2459号。

出品：建纬大湾区争议解决中心

作者：黎智勇