案由土地使用权转让合同(建设用地使用权转让合同纠纷案由)

规则：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等具有代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

简要案情

2008年2月14日，国土局作出《行政处罚决定书》，以恒发公司闲置土地为由，决定：收回恒发公司案涉国有土地使用权，并注销相关国有土地使用权证。同年2月28日，沈某以恒发公司实际经营者和恒发公司的名义向合肥市政府申请行政复议，使用的是沈某刻制并在工商部门备案的恒发公司公章。

2008年3月4日，沈某以恒发公司（甲方）的名义与白帝公司的全资子公司德厚公司（乙方）签订《合作协议》，约定：双方就案涉地块项目合作。根据工商局出具的证明，股东沈某现为公司的实际控制人和经营人（见附件3）。鉴于甲方已投入资金2428万元，且无力继续投入；双方同意由乙方投入全部后续资金9800万元，按此投资比例，甲方拥有本项目20%股份、乙方拥有本项目80%股份。本项目由乙方以项目承包方式进行，即：由乙方投入本项目的全部后续资金，并以甲方名义对本项目进行开发建设，甲方及其股东不进行任何干预。双方不以上述股份比例享有收益和承担风险，甲方收取固定的项目承包金5640万元。此项目承包金不因本项目盈亏、甲方公司内部股东变化等情况有任何改变。超出项目承包金外的项目收益均归乙方所有。本协议生效后7日内，乙方支付甲方3100万元，其中1800万元，乙方可直接支付至管委会和国土局等单位，以偿还甲方本项目土地欠款及应缴纳的闲置费等。在甲方股东之间的股权诉讼经法院判决且生效后，乙方再支付甲方2000万元。

本项目由乙方牵头组建“项目部”并负责项目部日常运营，甲方指派一名代表参加项目部。本协议生效后，甲方向项目部交付挂牌成交确认书、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权证、总体规划批文等所有本项目相关资料原件；移交甲方公司所有印鉴及工商、税务登记等所有公司资料原件；……本协议的生效条件为：甲方关于94亩土地被收回的行政复议结果生效，甲方仍然获得本项目94亩土地开发权时。甲方恒发公司盖章处加盖的是沈某刻制的恒发公司印章、代表人处沈某签字。

2008年5月23日，合肥市政府撤销了国土局的《行政处罚决定书》。此后，沈某以恒发公司名义与德厚公司分别签订了三份补充协议，其中2008年7月10日的补充协议约定项目承包金增加300万元。《合作协议》签订后，沈某依约将相关资料及印鉴移交德厚公司。《合作协议》履行过程中，德厚公司私刻了恒发公司财务和法人印章，并用其私刻的印章和沈某刻制并移交的恒发公司印章办理相关事项和项目审批手续。

2008年7月24日，恒发公司向公安机关报案，称其营业执照、土地证、规划许可证、税务登记证、贷款卡、验资报告、开发区土地转让协议等证件被盗。公安机关受理调查。同年12月9日，恒发公司登报声明沈某不能代表公司对外经营。2009年3月9日，杜某到公安机关投案，并在两名民警的陪同下到德厚公司，与该公司法定代表人罗志明商谈德厚公司退出案涉项目事宜，罗志明表示拒绝，同时以与沈某有保密约定为由拒绝提供相应合同等具体文件。2009年至2011年期间，恒发公司多次向德厚公司及其主管部门写信交涉。

2008年9月12日，沈某因涉嫌伪造恒发公司印章被公安机关立案侦查。2012年3月2日，检察机关证据不足为由，对沈某作出不起诉决定。

另外，2005年3月16日，工商局根据沈某的举报线索，对杜某、李某涉嫌虚假出资立案调查，同年9月29日，对杜某、李某作出行政处罚决定。此案经行政复议和行政诉讼一审、二审，抗诉、两次再审，最终判决撤销工商局对杜某与李某的行政处罚决定。

2007年6月21日，沈某提起股权确认之诉，请求确认其在恒发公司的股权比例为96.5%。合肥中院、安徽高院均驳回其诉讼请求。

恒发公司虽持有购买案涉94亩土地缴纳的土地出让金、税费等相关票据，但实际款项并未完全到位，其中部分为欠政府的借款。2008年11月20日市政府第112号《关于恒发置业公司土地开发有关问题的会议纪要》中明确：“恒发置业公司要在一周内付清所欠土地款项和前期的闲置费，6个月内开工建设。在此前提下给予必要的支持，否则按照有关规定收回项目用地。”德厚公司以恒发公司名义归还土地出让金借款及利息、土地闲置费1600余万元。2009年2月，合肥龙岗开发区牵头召集恒发公司主要股东及其投资人会议，提出《恒发置业公司项目建设推进方案》，明确公司内部事务由股东之间依法解决。2009年8月31日，规划局为恒发公司颁发了案涉项目建设工程规划许可证。恒发公司不服申请行政复议、提起行政诉讼。安徽省高院判决，确认相关建设工程规划许可证的具体行政行为违法。

2010年7月，恒发公司向合肥市房产局申请行政复议，请求撤销该局当年6月颁发的案涉项目的《商品房预售许可证》。该局作出行政复议答复书，明确告知恒发公司的申请无事实与法律依据。

案涉项目规划审批建筑面积89200平方米，总建设规划31栋楼，除21、22号两栋楼的土地未开发外，其余已开发建设完毕；批准预售许可面积77000平方米，已销售70800平方米，销售总价3.8亿元。期间，德厚公司因迟延交房向业主支付违约金计268万元。德厚公司通过恒发公司账户对外转款3000多万元，白帝公司和沈某没有争议的数额是3900多万元。对此，白帝公司自认，沈某代表恒发公司给德厚公司出手续，德厚公司通过恒发公司的账户对外转款。德厚公司在本案诉讼中被注销。

恒发公司起诉请求：1.确认案涉《合作协议》无效；2.返还不当得利3亿元及相关利息；3.返还未销售案涉项目的商业用房及尚未开发的土地；4.返还恒发公司相关证照、批文；向司法机关上缴德厚公司和沈某伪造的恒发公司各种印章。

白帝公司提出反诉，请求：1.恒发公司协助白帝公司办理案涉项目21、22号楼的规划、建筑报批手续；2.恒发公司向白帝公司赔偿因其违约造成的合作开发项目商品房迟延交付向业主所支付的迟延交房赔偿金268万元。

法院观点

安徽高院认为，关于《合作协议》效力问题。从协议的性质看，双方虽约定投资比例和各方在项目中的股份，但同时约定不以上述股份比例享有收益和承担风险。该协议不具有合作开发房地产共担风险的本质特征，虽名为《合作协议》，但实质是土地使用权的转让。《合作协议》签订前恒发公司已经取得了国有土地使用权证，诉争土地具备进入市场进行依法转让的条件，至于《城市房地产管理法》）第三十八条第一项和第三十九条第一款第二项关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条第一项和第三十九条第一款第二项的规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，恒发公司关于《合作协议》违反城市房地产管理法第三十八条第一项和第三十九条第一款第二项规定，应认定无效的主张，不予支持。

从协议签订的主体看，代表恒发公司签名的沈某，仅是恒发公司的股东，其既不是恒发公司的法定代表人也未经恒发公司法定代表人授权，对此德厚公司是明知的。白帝公司主张沈某的行为构成表见代理。《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条对此明确：“合同法第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等具有代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此，判断某一无权代理行为是否构成表见代理需具备客观和主观两个方面的构成要件，即客观上存在相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象，主观上相对人须善意无过失。所谓主观上无过失，是指相对人在订约时不知行为人实际无代理权并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。

就本案事实而言，首先，沈某不具有代理权的客观表象。《合作协议》签订时，恒发公司的法定代表人杜某在逃、股东李某失去人身自由，在公司实际只有沈某一人的情况下，沈某持有公司印鉴及工商、税务登记等公司资料和案涉项目所有相关资料，并不说明沈某的身份发生了变化。沈某使用的恒发公司印章，因未经公安机关许可刻制，不具有公章的授权有效性。其次，德厚公司并非善意无过失。《合作协议》中关于“在甲方股东之间的股权诉讼经法院判决且生效后”的表述，证明德厚公司对恒发公司股东之间的股权诉讼知情，即德厚公司知道沈某与恒发公司的其他股东之间存在矛盾。在此情况下，既非公司法定代表人又无公司法定代表人授权的股东沈某，以恒发公司名义与德厚公司签订标的涉及恒发公司近百亩土地使用权的合同，对其实际有无代理权德厚公司应当负有谨慎审查的义务，而德厚公司在审查沈某是否有代理权问题上存在疏忽或懈怠的重大过失。其一，《合作协议》在条款中明确将工商局2007年11月1日证明作为判断沈某为公司实际控制人和经营人的根据，该证明因工商局的否认不具有证据效力。即使签订《合作协议》时德厚公司对该证明出于工商局不持异议，但作为企业法人，德厚公司应当知道企业的实际经营人应由公司章程规定或由法定，而非工商部门认定。其二，《合作协议》将工商局2007年9月17日证明作为附件，以此判定沈某持有的公司印章具有合法性，而《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》明确要求严格印章刻制办理程序和审批手续。现实中，企业刻制和启用印章须到当地公安机关审批备案，工商部门对企业印章的登记备案不同于公安部门对企业印章刻制的审批备案，德厚公司对此应当知晓。可见，德厚公司对沈某的实际经营者身份和持有印章合法性的判定，与德厚公司作为企业法人对公司治理及合法印章的认知程度不符。相反，《合作协议》明确沈某向德厚公司提供担保，说明德厚公司对沈某具有代理权的认知并非确信，而采取沈某担保的形式对因沈某的代理权瑕疵可能造成其公司不利后果进行补救。由此可以认定，白帝公司所举企业基本信息表、工商局《证明》及《经济户口管理卡》不能证明其举证观点。至于恒发公司法定代表人杜某和另一股东李某不能履职，沈某一人留守公司，不表明其当然取得代表公司的权利。合肥市政府受理沈某以恒发公司名义提起的行政复议，只能说明合肥市政府行政复议对沈某代表恒发公司身份的认可，并不因此取代公司章程和法律的规定。沈某诉请重新确认其在恒发公司中股权比例为96.5%的诉讼案件，在《合作协议》签订时尚在一审审理中。安徽省人民检察院以杜某、李某虚假出资为由，对合肥市中级人民法院行政判决提起抗诉的时间，是《合作协议》签订后的2008年8月。白帝公司以《逮捕证》、上述案件判决书与抗诉书证明沈某当时控制恒发公司具有合理性，显然不能成立。而公司停止使用原印章、启用新的印章，也并非是公司股东一人有权声明决定的事项；沈某刻制恒发公司印章行为不构成伪造公司印章罪，不代表其私刻公司印章的行为合法合规。白帝公司所举声明、不起诉决定书不能证明沈某刻制公司印章的合法性。案涉项目是否存在对外寻求合作的紧迫性以及《合作协议》签订后政府对合作项目支持与否，均不影响对德厚公司签约时是否构成善意无过失的判断。白帝公司关于沈某的行为构成表见代理的抗辩理由不能成立，不予采纳。

沈某以恒发公司名义与德厚公司签订的《合作协议》对恒发公司不产生有效代理的后果，恒发公司诉请《合作协议》对其公司无效的理由成立，应予支持。

最高院认为【（2016）最高法民终字第685号民事判决】：关于《合作协议》的性质和效力问题。双方虽然约定恒发公司拥有本项目20%股份，但是其并不按该比例享有收益或者承担风险，而是收取固定收益。《合作协议》不具有共同出资、共享利润、共担风险的特征，实为建设用地使用权转让合同。

沈某以恒发公司名义与德厚公司签订《合作协议》，并非履行职务行为，亦不构成表见代理，对恒发公司不发生效力。第一，沈某与德厚公司签订《合作协议》并非履行职务行为。沈某并非公司法定代表人，签订《合作协议》未获得恒发公司法定代表人或者其他股东授权，不具有代表恒发公司签订《合作协议》的权限。首先，《合作协议》加盖沈某刻制的印章并不能视为恒发公司的意思表示。2007年4月9日，恒发公司法定代表人杜某、股东李某被公安机关采取强制措施，李某被刑事拘留，杜某刑拘在逃，但在此期间，杜某、李某的民事权利并未被剥夺。即使杜某在逃，李某仍可通过委托代理人等形式参加恒发公司事务的决策。沈某占有恒发公司49%的股份，其无权单独决定刻制公司印章。其未经公司法定代表人或者其他股东授权私下刻制恒发公司印章，恒发公司对其行为不予追认，对恒发公司不能发生法律效力。检察机关虽然对沈某刻制印章行为决定不予起诉，并不能因此认定沈某刻制印章系合法有效的。其次，本案不存在恒发公司其他股东均不能履行职责情形，沈某作为恒发公司的实际经营人缺乏充分依据。公司的实际经营人应由公司章程或者法律规定，而非由行政机关确定。再次，《合作协议》签订时，恒发公司虽然需要资金，但是其有土地使用权，可从市场上获得投资。沈某未经其他股东同意独自处分公司主要资产，并非为维护恒发公司利益。德厚公司主张沈某的代表行为与其他民事委托代理行为有本质区别，理据不足。

第二，沈某的行为不构成表见代理。沈某非恒发公司法定代表人、在恒发公司无具体职务，亦未获得法定代表人或者其他股东授权，不具有有权代表恒发公司签订《合作协议》的客观表象。德厚公司亦非善意。《合作协议》涉及处分恒发公司重大资产行为，与沈某代表恒发公司进行年检、提起行政复议等行为不同。后者确系对公司有利的行为；而前者涉及与其他主体的交易，交易条件需根据法律规定或者章程约定经股东表决确定。德厚公司明知恒发公司股东间有诉争，应对沈某能否代表恒发公司签订《合作协议》予以审慎审查。不能仅因沈某持有恒发公司印鉴和案涉项目相关资料，代表恒发公司提起行政复议等，即相信其能够代表恒发公司签订《合作协议》；而应要求沈某提交获得恒发公司法定代表人或者其他股东授权的证据。德厚公司与沈某签订《合作协议》存在过失，并非善意相对人。综上，《合作协议》加盖印章非恒发公司印章，沈某未获得恒发公司授权，恒发公司对其行为不予追认，德厚公司与沈某签订《合作协议》存在过错，一审认定《合作协议》对恒发公司不发生效力正确。

解析：