房屋代购代持协议书范本(房屋代购协议书合法吗)

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》

广东高院（2018）粤民再178号民事裁定认为：房屋代购代持，实际出资人无权排除对标的房屋的执行。（注：该裁定书落款时间是2019年11月22日）

我赞同上述观点。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”也写过很多相关文章阐述了上述观点。

一、有裁判观点认为借名人对标的房屋享有所有权并可排除普通金钱债权人的执行（我不赞同）

最高人民法院（2019）最高法民申3846号民事裁定认为，在借名买房法律关系中，出名人（登记人）不是实际所有权人，借名人（注：一般表现为实际出资、占有、使用标的房屋的一方）对标的房屋享有所有权并可排除普通金钱债权人的执行。

《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（最高人民法院物权法研究小组编著，人民法院出版社2007年版）第95页认为，（借名买房法律关系中）不动产的事实权利人可以提起确权之诉，否定不动产登记簿的权利推定力，可考虑从以下角度确定事实权利人：（1）案涉房屋产权证的保管人；（2）案涉房屋相关款项、费用的支付人；（3）案涉房屋原出让人的证明；（4）案涉房屋的实际处分人。【即借名买房法律关系中，借名人享有所有权并可通过确权之诉确认其所有权】

我不同意上述观点，我认为借名人和出名人（产权证上登记的权利人）之间是债权债务关系，标的房屋的所有权属出名人所有，借名人和出名人之间发生纠纷时，借名人只能基于债权诉请出名人将标的房屋过户到自己名下（在没有限购、抵押、查封等障碍的前提下）。此外，借名买房背景下，借名人提出执行异议的，法院不应当支持。理由简述如下：

二、借名人对标的房屋不享有物权

（一）登记的权利人推定为不动产物权的所有人

《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”

根据上述法律规定，不动产物权的变动以一般登记为生效要件，登记的不动产权利人推定为物权人，有证据证明不动产登记簿确有错误的除外。

（二）借名买房不是法律规定的例外情形

何为“不动产登记簿确有错误”呢？我认为，“不动产登记簿确有错误”的情形应当包括如下两种情形：

第一，由于房地产登记机构工作失误，误把权利人张三写成了李四；

第二，标的不动产的原权利人为A，但根据法律规定，标的不动产的权利人已变更为了B，但是不动产登记簿尚未作变更。根据法律规定，标的不动产尚未作变更登记，但物权人已变更的情形（登记的物权人和实际物权人不一致或不完全一致的情形）有：

1、法律文书导致的物权变动

《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 《物权法解释一》第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。” 总结上述法律、司法解释的规定，可以导致物权变动的法律文书有两种：

（1）人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书；

（2）拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书；

《民诉法解释》第493条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。” 拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时标的物所有权即发生了转移，而此时可能还未办理变更登记，即登记的所有权人和实质的所有权人不一致。

2、继承或遗赠导致的物权变动

《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”继承或者受遗赠开始时，不动产所有权就发生了变动，但是登记簿可能还没有发生变更，这就导致不动产登记簿记载的权利人和实际权利人不一致。

3、合法建造、拆除房屋等事实行为

《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”上述事实发生时所有权已经发生变动，但是不动产登记簿上可能还未登记，这也会产生不动产登记簿记载的权利人和真实的所有权人不一致的情况。比如，农村自建房，房屋建好，相应的农户即享有了所有权，而非要等待办了产证才有所有权。

4、在上海，依据92方案动迁的，同住人是共有人（不考虑时效）

5、夫妻共有的房产只登记了一方的名字，另一方也是物权人（共有人）

很明显，借名买房不属于上述登记权利人和实际权利人不一致的情形。借名人和出名人对标的房屋物权归属的约定是合同，是债权债务关系（债分四种：合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债）。辽宁省高级人民法院（2018）辽民终211号民事判决认为：“双方当事人通过借名买房的外在形式，将真实的物权登记于出借名人的名下，是双方当事人对物权的一种安排或处分方式，借名人实际上享有真实的物权。”这一观点不对之处就在于“安排”是债权债务关系，而“处分”这个概念使用不对。

三、借名人不享有物权期待权

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

借名人不符合上述规定（也不可参照适用），理由如下：

1、“借名人”不是“买受人”，而且两者有本质的区别，不能类推适用。买受人和被执行人之间是买卖合同关系，买受人据以排除强制执行的法理依据是买受人对执行标的物（房屋）的物权期待权优先于申请执行人对执行标的物（房屋）的普通债权。但是，借名人和被执行人（出名人）之间的法律关系虽然本质上也是债权债务关系【注：代持协议一般为合法有效的协议，在此不展开论述】，但是明显不是买卖合同关系，很难讲借名人对执行标的物享有物权期待权。

2、借名人是向案外人（原房屋所有人）支付的房款，不是向被执行人支付的房款。这和第三个要件的规定也不一致。

3、借名人之所以要借名买房，一般是出于规避限购政策、规避限贷政策、享受本不属于自己的优惠政策或福利等不合法的目的。因此，执行标的物没有从被执行人名下过户到借名人名下，一般是由于借名人自身的原因。从这个角度讲，第四个要件一般也不符合。

注：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条等规定同样不适用。

四、不宜通过类推适用或扩大解释等方法认定借名人享有排除执行的权利

不宜通过类推适用或扩大解释等方法认定借名人享有排除执行的权利，因为：

1、对申请执行人合法权利保护的需要

（1）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等相关规定对于法院支持执行异议规定了严格的条件（比如，第28条规定的四个要件），做此严格规定的原因就是为了在保护案外人的合法权利的同时，也要保护申请执行人的合法权利。如果能够随意的类推适用，扩大解释相关的规定以排除执行，则被执行人的财产将可能大幅减少，这对于申请执行人权利的保护是十分不利的。

（2）从部分高院的规定看，借名买房的借名人所提出的执行异议也不应得到支持。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。……”根据该规定，“债权人查封”是借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的障碍。从该规定可看出，该规定的立法本意是这个障碍是借名人不能通过保全异议或执行异议（之诉）涤除掉的【善意第三人的权利优先于借名人的权利受到保护，对此应该没有争议。该条规定把“债权人查封”和“善意第三人”并列，由此可以看出，该条规定的本意是“债权人查封”优先于借名人的权利（申请查封了房屋的债权人的债权优先于借名人的债权）】。

2、规范市场交易秩序的需要

有些人通过借名买房等方式规避政府的政策，导致政府的政策在目的实现上效果有所减损，但却滋生出很多的纠纷。不支持借名人执行异议（之诉）的判决能够实现由“特殊预防”实现“一般预防”的效果，这对于规范市场秩序是有利的。反之，如果法院支持了借名人的执行异议（之诉），就会导致更多的人借名买房，就会产生更多的纠纷，也会导致出名人的债权人可能因无法知晓出名人的责任财产（房产）是否为其所有，而不敢与之交易，这对于鼓励交易原则是相违背的。

五、多数裁判认为借名人无权排除执行

如：广东高院（2018）粤民再178号民事裁定、海南省高级人民法院（2018）琼民申924号民事裁定、北京市第二中级人民法院（2018）京02民终3125号民事判决、北京市海淀区人民法院（2017）京0108执异183号执行裁定、上海市松江区人民法院（2018）沪0117执异25号执行裁定。

附吴某某与李某某、范某某、吕某某、农行狮山支行案外人执行异议之诉纠纷案

案情简介：涉案房屋位于佛山市南海区××镇××大道××山庄××B座六幢401房[证号：粤房地权证佛字第**××**，土地证号：佛国土资南国用(2012)第06××**]，登记权属人为吕翰新，行政主管部门于2012年7月10日向吕翰新核发房地产权证。该房地产权证的附记栏记载：此证已办理按揭（抵押）登记，权利人为农行狮山支行。

2015年6月26日，一审法院立案执行申请执行人吴某某与被执行人吕某某、范某某民间借贷纠纷一案，案号为(2015)佛南法沥执字第1031号，执行依据为(2015)佛南法沥民一初字第50号民事判决书。在执行过程中，一审法院于2015年7月16日查封登记在被执行人吕某某名下的涉案房屋。后因双方当事人已达成执行和解协议且申请执行人同意该案终结本次执行，故一审法院作出(2015)佛南法沥执字第1031-6号执行裁定书，裁定(2015)佛南法沥执字第1031号案终结本次执行。2015年10月15日，一审法院依据申请执行人的申请立案恢复执行该案，案号为(2015)佛南法执恢字第616号。李某某以其是涉案房屋的实际权属人为由提出异议，请求停止对涉案房屋的执行。一审法院于2016年2月18日作出(2015)佛南法执异字第406号执行裁定书，裁定驳回李某某的异议。李某某不服，向一审法院提起本案之诉。

2009年10月9日，李某某与吕翰新签订《协议》，约定：李某某借用吕翰新首次购房资格购买涉案房屋，房屋订金、首期款由李某某单独出资，购买该房产生的税费、物业管理基金、办理银行按揭后每月的月供、物业管理费的交纳均由李某某通过银行划款转到吕翰新银行账户，由吕翰新账号代为扣划；吕翰新代李某某签订购房合同，办理银行按揭贷款和收楼事宜，并协助李某某开通水、电、煤气等设施；在购买该房产五年后，吕翰新无条件与李某某签订过户合同，将该房产转让过户到李某某名下，由此产生的过户费、营业税、契税等一切费用由李某某负责等条款。2009年12月10日，吕翰新（作为买受人）与佛山市南海区穆天子房地产投资有限公司（作为出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定买受人向出卖人购买涉案房屋，房价款675054元，房屋交付期限为2010年12月28日前等条款。2010年1月15日，吕翰新（作为借款人、抵押人）与农行狮山支行（作为贷款人）、佛山市南海区穆天子房地产投资有限公司（作为保证人）签订《个人购房担保借款合同》，约定：贷款人根据借款人的申请，同意向借款人发放购房贷款，借款金额为54万元，借款用途为购买涉案房屋，借款期限为2010年1月15日至2040年1月14日；借款人在贷款人处开立结算账户（账号********）；借款人以每一个月为一个还款周期，共360期，借款发放后，每期末月的借款对应日为还款日，借款人用等额本息还款法归还借款本息；抵押人同意以涉案房产设定抵押，佛山市南海区穆天子房地产投资有限公司作为阶段性保证人，自本合同签订之日起至借款人取得房地产权利证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任等条款。

涉案房产的定金、首期款、物业维修基金、契税等费用，均由李某某出资支付。2010年2月至2015年10月期间，李某某本人或通过他人多次向吕翰新的银行账户(账号********)汇入金额不等的款项。

一审庭审中，李某某确认，其与吕翰新签订的《协议》中约定的“在购买该房产五年后，吕翰新无条件与李某某签订过户合同，将该房产转让过户到李某某名下”内容没有履行，原因是李某某借用吕翰新名义购买涉案房屋的本意是为了炒楼，但由于房价低迷，故涉案房屋一直没有卖出去。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认，并另查明：李某某与苏结兴是夫妻关系。李某某名下有位于佛山市南海区××村396号房产[房屋所有权证：粤房字第60××36、国有土地使用证：南府国用(2010)第01××32号]和佛山市南海区××镇××大道××山庄××B座六栋301房（房地产权证：粤房地权证佛字第**××64号），房管部门分别于2000年12月22日2012年8月1日核发房产证。苏结兴名下有位于佛山市南海区××镇××岸3街9座401房[房地产权证：粤房地权证佛字第00×**4号、国有土地使用证：南府国用(2009)第07××65号]和佛山市南海区××小区××阁802房（房地产权证：粤房地证字第C0××23号），其中第一套房产的登记时间为2009年7月17日。

裁判原文节选

一审【案号：（2016）粤0605民初5135号】李某某与吕翰新签订的《协议》，是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。本案的争议焦点为：1、李某某是否为涉案房产的权属人；2、李某某对涉案房产享有的权利是否足以排除人民法院的强制执行。

对于第一个争议焦点，一审认为：依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。涉案房屋目前的登记权属人为吕翰新，该登记公示具有对外公信效力，他人依据登记公示而确定物权的归属，推定登记的权属人为房产的权利人。从本案证据所反映的李某某与吕翰新之间关于借名购房《协议》的签订、涉案房屋购房合同的签订、购房款的支付以及房屋权属登记等情况，李某某清楚知道涉案房屋实际出资人与登记权属人不一致，可见涉案房产登记在吕翰新的名下，是基于李某某与吕翰新签订的《协议》的约定，并非错误登记，亦未损害李某某的合法权益。故在涉案房屋依照《协议》的约定过户登记至李某某名下之前，李某某应承担房屋实际出资人与他人信赖的公示登记权利人不一致的风险、责任及后果。由此，李某某对涉案房屋所享有的权利，是基于其与吕翰新签订的《协议》而要求吕翰新在购买该房产五年后将房产转让过户到其名下，该权利的性质为合同债权，并非物权。因此，李某某请求确认涉案房屋为其所有，理据不足，一审法院不予支持。

对于第二个争议焦点，一审认为：李某某与吕翰新的《协议》明确约定“在购买该房五年后，吕翰新将该房产转让过户到李某某名下”，而吕翰新与佛山市南海区穆天子房地产投资有限公司签订涉案房产的《商品房买卖合同》的时间为2009年12月10日，故依照《协议》的约定，李某某在2014年12月10日后即可要求吕翰新将涉案房屋过户到其名下。涉案房屋被一审法院查封的时间为2015年7月16日，该时间距离李某某享有要求吕翰新将涉案房屋过户到其名下的合同权利的时间足有7个月，李某某在此期间没有去办理涉案房屋过户登记手续。对此，李某某在庭审中确认未办理过户手续的原因是“其出资购买涉案房产是为了炒楼，因房价低迷，故涉案房产一直没有卖出去”。可见，李某某对于涉案房屋在被法院查封前未过户登记至其名下，具有怠于行使合同权利的过错。因此，李某某对涉案房屋享有的债权不足以排除人民法院对涉案房屋的执行。李某某请求停止对涉案房屋的执行，一审法院不予支持。

2016年7月12日，一审法院作出（2016）粤0605民初5135号民事判决，驳回李某某的诉讼请求。

二审【案号：广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06民终8051号】本案争议的焦点是李某某是否对涉案房屋享有权属，李某某对涉案房屋享有的权利是否足以排除法院对该房屋的执行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”涉案房屋目前在房管部门登记的权属人为吕某某，李某某对涉案房屋主张权属应证明涉案房屋的权利表象与真实权利不一致。2009年10月9日，李某某与吕某某签订《协议》，约定李某某借用吕某某首次购房资格购买涉案房屋，房屋订金、首期款由李某某单独出资，购买该房屋产生的税费、物业管理基金、办理银行按揭后每月的月供、物业管理费的交纳均由李某某通过银行划款转到吕某某银行账户，由吕某某账号代为扣划；吕某某代李某某签订购房合同，办理银行按揭贷款和收楼事宜，并协助李某某开通水、电、煤气等设施。该《协议》实质是借名购房，双方依照约定履行了合同，并对涉案房屋实际权属并无争议，涉案房屋的定金、首期款、物业维修基金、契税等费用均由李某某实际出资支付，且由李某某实际占有涉案房屋，因此，二审法院根据上述法律规定认定涉案房屋的真实权利状态与登记簿的记载并非一致，李某某是涉案房屋的真实权利人，其主张对涉案房屋享有物权予以支持。因李某某并非本案的被执行人，申请执行人吴某某申请执行被执行人吕某某的债务不应由案外人李某某承担，因此，一审法院应停止对案外人李某某实际所有的涉案房屋的执行。至于吴某某主张一审判决认定涉案房屋的定金、首期款、物业维修基金、契税等费用均由李某某出资支付的事实认定，证据采信及判决理由均存在错误的问题，因吴某某并未就其主张的事实提起上诉，二审法院不作审查。综上，一审法院认定事实和处理结果错误，二审法院予以纠正。

2017年1月26日，二审法院作出（2016）粤06民终8051号民事判决：一、撤销佛山市市南海区人民法院(2016)粤0605民初5135号民事判决书；二、确认吕某某名下佛山市南海区××镇××大道××山庄××B座六幢401房【证号：粤：粤房地权证佛字第**××**，土地证号：佛国土资南国用(2012)第06××**李某某所有；三、吕某某名下佛山市南海区××镇××大道××山庄××B座六幢401房【证号：粤房地：粤房地权证佛字第**××**，土地证号：佛国土资南国用(2012)第06××**行。

再审【案号：广东高院（2018）粤民再178号】本案系案外人执行异议之诉。本案的焦点问题是李某某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，本院分析如下：

李某某主张本案应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定，证明其为涉案房屋的真正权利人。对此，本院认为，不动产登记制度实施过程中，确实存在登记机关错误或疏漏导致登记错误的情形，但借名购房与登记错误属于两种性质完全不同的行为。登记错误属于非故意行为；而借名登记则属于故意行为，其往往具有逃税、规避限购、限贷政策，或隐瞒财产、逃避债务甚至是逃避财产申报等不法目的。只有在当事人应当享有物权且与登记状态不符时才能因此依照上述司法解释规定确认其对争议标的物享有物权。本案中，涉案房屋登记在吕某某名下是依据吕某某与李某某的约定进行的，并非登记错误。根据物权法定原则，李某某对涉案房屋并不享有物权，其主张适用上述司法解释确认物权，缺乏依据。二审判决适用上述司法解释规定确认李某某为涉案房屋的真实权利人，适用法律错误，本院予以纠正。

本案中，从李某某与吕某某签订的《协议》内容看，因李某某已有其他房产，为了享受银行利率优惠和税费优惠，约定使用吕某某购房指标，以吕某某名义购买涉案房屋，购房款、月供、物管理费业及税费等均由李某某承担，以吕某某名义签署购房协议、办理银行按揭等。以上事实，可认定李某某与吕某某就涉案房屋形成了房产代购及代持的关系。上述《协议》并未违反法律强制性规定，系当事人真实意思表示，为有效合同，并在合同相对方之间产生法律效力，但并不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人李某某系涉案房产的所有权人。李某某仅仅是有权请求将涉案房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权而非物权。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产产权登记具有对外公信效力。吕某某为涉案房屋的所有权人。在吕某某进行的民事活动中，相对人基于对不动产产权登记公示的信赖，相信涉案房屋为吕某某的责任财产。因此，涉案房屋作为财产能产生承担吕某某相应民事责任法律效果。李某某自愿选择由吕某某代持涉案房屋，不愿遵守不动产登记公示制度，应当预见由此带来的法律后果，也应当承担相应的法律后果。另外，至人民法院查封涉案房屋，李某某尚未办理相关过户手续。无论是由于政策的原因，还是经济利益的原因，都是李某某选择由吕某某代持涉案房屋所造成的后果。李某某对不能及时办理过户登记完全系其自身的原因。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，案外人对不动产未能办理过户登记属于自身原因的，不能排除人民法院对该不动产的强制执行。因此，李某某主张对涉案房屋享有所有权并请求排除强制执行，没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定李某某对于涉案房屋在被人民法院查封前未过户登记至其名下存在过错，其对涉案房屋享有的权利不足以排除强制执行，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

综上，再审申请人吴某某再审请求理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理正确，应予维持。二审判决适用法律错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：

一、撤销佛山市中级人民法院（2016）粤06民终8051号民事判决；

二、维持佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5135号民事判决。

一、二审案件受理费各10550.54元，均由李某某负担。

本判决为终审判决。