不能清偿担保法解释(根据担保法的规定,具有代为清偿)

珠海市弘明建材经营有限公司、茂名市建筑集团有限公司买卖合同纠纷执行审查案

【裁判要旨】

被执行人承担补充责任的，执行法院应先执行主债务人的财产，对主债务人的财产穷尽执行措施仍不足清偿的，才能执行补充责任人的财产；“不能清偿”的判断，可参照《担保法司法解释》第一百三十一条的规定。

【案件信息】

申诉人（申请执行人）：珠海市弘明建材经营有限公司。

被执行人：茂名市建筑集团有限公司。

被执行人：中山市吉雅房地产开发有限公司。

被执行人：张其。

案号：（2020）最高法执监41号。

裁判人员：刘慧卓、毛宜全、向国慧。

裁判时间：二〇二〇年七月三十一日。

【基本案情】

（2010）中中法民二终字第85号民事判决书判令：1.吉雅公司、张其向弘明公司支付货款1326万元及逾期付款利息损失；2.茂名建筑公司对上述货款在1,936,377.67元及对应的逾期付款利息损失范围内承担补充清偿责任……。

本案恢复执行后，2017年11月7日，中山第一法院作出（2017）粤2071执恢2117号之一执行裁定（以下简称2117号裁定），冻结被执行人吉雅公司、张其、茂名建筑公司的银行存款18,598,653.44元，实际冻结茂名建筑公司银行存款19,081,265.25元。

茂名建筑公司提起执行异议，称：茂名建筑公司承担的为补充清偿责任，应先由吉雅公司、张其的全部财产对弘明公司承担责任，不足部分再由茂名建筑公司承担；吉雅公司、张其并非没有财产，只是暂时无法处理，且无法处理财产的原因并非可归责于茂名建筑公司，其法律后果不应由茂名建筑公司承担。请求：撤销2117号裁定；停止对茂名建筑公司的执行。

中山第一法院查明：吉雅公司、张其在中山第一法院涉执行案达2000多件，涉及执行标的金额6亿多元，且两被执行人名下的房地产因吉雅公司、张其涉及刑事犯罪被中山市公安局查封及执行法院部分轮候查封，暂不能处置；中山第一法院执行到位金额1051.463万元，除了给另案申请执行人王义优先支付工伤待遇赔偿金348,912元外，暂未作分配。

中山第一法院认为，在执行补充责任时，应先执行直接责任人，但可对补充责任人的财产采取查封、扣押、冻结的措施。本案执行中，被执行人吉雅公司、张其已查明的财产因客观原因暂不能处理；对已执行到位标的因远少于执行债权金额，未作分配处理。且已查控被执行人吉雅公司、张其的财产不足以完全清偿其所欠全部债务。在此情形下，该院依据《查封、扣押、冻结规定》第二条第一款的规定，对本案承担补充责任的茂名建筑公司予以执行，符合法律的规定；茂名建筑公司认为被执行人吉雅公司、张其名下尚有大量的财产可变现处理，但未能提供证据，承担举证不能的后果。2018年8月16日，中山第一法院作出（2017）粤2071执异394号执行裁定（以下简称执异394号裁定），驳回茂名建筑公司的异议请求。

茂名建筑向中山中院申请复议。中山中院认为，根据本案生效判决，茂名建筑公司对本案债务在11,936,377.67元及对应的逾期付款利息损失范围内承担补充清偿责任。而根据执行法院查明的事实，被执行人吉雅公司、张其名被查封的部分房地财产暂不能处置，系列案件执行到位款项亦远不足清偿全部债务，故执行法院对承担补充清偿责任的茂名建筑公司采取执行措施并无不当。中山中院于2019年2月28日作出（2018）粤20执复124号执行裁定（以下简称执复124号裁定），驳回茂名建筑公司的复议申请。

茂名建筑公司向广东高院提起申诉。广东高院认为，本案执行依据明确判令茂名建筑公司承担的是补充清偿责任，在债务人吉雅公司、张其名下有财产可供执行时，应首先执行债务人的全部财产，不足部分再由茂名建筑公司承担补充清偿责任。从查明的事实来看，目前执行法院仅对被执行人吉雅公司、张其名下已查明的财产进行了查控，但未处置变现，另有已执行到位款项亦未分配。执行法院应当首先变现吉雅公司、张其名下已查控的财产，并对变现所得款项与已执行到位款项进行分配，若分配后不能清偿债务，才可以执行茂名建筑公司的财产。中山中院（2018）粤20执复124号和执行法院（2017）粤2071执异394号执行裁定适用法律错误，应予撤销。2019年10月15日，广东高院作出（2019）粤执监97号执行裁定（以下简称粤执监97号裁定），撤销执异394号执行裁定和执复124号执行裁定；责令中山第一法院自行纠正对茂名建筑公司采取的执行措施。

弘明公司向本最高法院申请监督。最高法院认为，补充赔偿责任人承担责任的基础和前提是主债务人“不能清偿”到期债务。对“不能清偿”的判断标准，可参照《担保法解释》第一百三十一条的规定。“不能清偿”不同于“未清偿”，只有对主债务人启动了强制执行程序，对能够执行的财产已经执行完毕，而债务仍未全部得到清偿，才能认为达到了“不能清偿”的状态。此时，补充赔偿责任人的具体执行数额才可确定，执行法院方可启动对承担补充赔偿责任人的执行。本案中，执行法院应当首先对主债务人查控到的财产进行变现处置，予以分配。如果分配后不足以清偿债务，才可以确定补充赔偿责任人茂名建筑公司应当承担的财产数额予以执行。故广东高院执行监督裁定认为执行法院在未处置变现债务人被查控财产和分配已执行到位款项，且未确定需执行具体数额的情况下，不应直接对补充赔偿责任人采取执行措施并无不当。2020年7月31日，最高法院作出（2020）最高法执监41号裁定书，驳回弘明公司的申诉请求。

【律师评析】

在金钱给付案件的执行过程中，执行依据如有补充责任内容的，执行法院只有先对主债务人的财产穷尽执行措施后仍不能执行完毕的，才能执行补充责任人的财产。即，补充赔偿责任人承担责任的基础和前提是主债务人“不能清偿”到期债务。而如何判断“不能清偿”，既涉及事实认定问题也涉及法律适用问题。本案即是一起典型的案例。

本案中，中山第一法院和中山中院认为，现有事实表明：尽管主债务人吉雅公司、张其名下有可供执行的财产，但由于主债务人涉嫌犯罪，这些财产被公安机关查封和执行法院部分轮候查封，暂不能处置；且财产现价值不足以清偿全部债务，在补充责任人茂名建筑公司没有证据证明被执行人吉雅公司、张其名下尚有大量的财产可变现处理下，执行法院依据《查封、扣押、冻结规定》第二条第一款的规定，对本案承担补充责任的茂名建筑公司予以执行，符合法律的规定。

而广东高院认为，执行法院虽然对被执行人吉雅公司、张其名下已查明的财产进行了查控，但未处置变现，另有已执行到位款项亦未分配，不构主债务人的“不能清偿”，故异议裁定和复议裁定法律适用错误。最高法院则进一步指出，“不能清偿”的判断标准可参照适用《担保法解释》第一百三十一条（原适用于一般保证人承担责任的前提，2021年1月1日起失效）的规定，即“不能清偿”是指“对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”而本案中，执行法院虽对吉雅公司、张其名下财产予以查控，但没有依法处置变现，且其不能处置变现查控财产的理由和对执行到位的财产不予分配的理由均缺乏法律依据。此情形下，对补充责任人茂名建筑公司财产的执行就缺乏前提和基础。同时，笔者认为，尽管《担保法解释》于2021年1月1日起失效，且《民法典》及《民法典担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）并未明确何谓“不能清偿”，但基于补充责任的性质类似于一般保证人的责任，故“不能清偿”的标准，仍可参照适用《担保法解释》第一百三十一条的规定。