担保法解释第39条的理解(担保法解释第42条对应民法典)

借新还旧是指债权人与债务人在贷款未清偿的情形下，又重新签订贷款协议，债务人用新的贷款用于归还旧贷款的行为。借新还旧是商业银行处理贷款收回的常用操作方式，对商业银行而言,有利于盘活资产，降低不良贷款率，消灭逾期贷款。对借款人而言，借新还旧可以解决逾期还款征信和高额利息的问题。但是，对于借新还旧后担保人的责任承担和抵押登记问题，司法实践中则存有争议。

一、借新还旧的性质

一种观点认为，借新还旧是对原借款合同的补充和延续，属于对借款期限的变更，此时原债权债务关系并未消灭。如中国人民银行在1997年发布的《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函〔1997〕320号）第1条即认为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更。

在《最高人民法院公报》2008年第11期发布的（2008）民二终字第81号公报案例中，最高人民法院认为，“借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。”此时，将借新还旧看着是债履行期限的变更，债并为消灭，自然附属于债权的抵押权也未消灭。

但实践中的看法并非一成不变，在此后产生的案例中，又出现了新的、有别于此前的司法观点。

后有观点认为，借新还旧产生新的债权债务关系，原债权债务关系已经因新债的发生而消灭。如在（2013）执监字第67号借款合同纠纷案中，最高人民法院认为，“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期贷款合同已经履行完毕。根据《担保法》第52条的规定抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。

二、借新还旧是否需要重新办理抵押登记

应当注意到，基于物保人保平等理念的要求，在处理保证担保和物保时应坚持同一性原则，否则有违公平原则。

自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《2021担保新司解》）第16条第1款规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

纵观本次《2021担保新司解》第16条第1款规定，在保证担保上延续了原《担保法》司法解释第39条规定，如果主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，此时，旧贷因新贷的清偿行为而消灭，则附属于旧贷的从权利义务的保证自然也告消灭，债权人就新贷要求旧贷保证人承担保证责任自然无有理据，新贷的债权人自然只能要求新贷的保证人承担保证责任。

但是换一个角度看，由于新贷的借款用途实际是用于偿还旧贷，从实质意义上分析，这种偿还实际就是对贷款的展期，因此，新贷的担保人必须系基于对新贷借款用途明知的情形下仍同意提供保证的，才能要求其承担保证责任，如保证人对借款用途不知晓，则债权人与债务人有串通损害保证人利益的可能。当新贷和旧贷保证人一致的时候，则推定保证人对借新还旧是明知，否则应明示告知新贷担保人。

对于物保人在借新还旧责任问题的承担上，也基本延续这一思路。因《2021担保新司解》第16条第1款所说的主体是担保人，除了保证人外，自然也包括物保人。但抵押合同有效并不必然导致抵押权设立，往往还需借助登记等公示手段。因此，当由物保人继续为新贷提供担保时，担保权人的优先受偿权还受到登记公示的影响，或者说抵押人同意继续提供抵押的，还涉及是否需要重新办理抵押登记的问题。

根据《九民纪要》第57条规定，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”《2021担保新司解》第16条第2款规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”也即在借贷主体采取借新还旧方式下，抵押人同意继续提供抵押且未涂销抵押登记的，贷款人享有担保物权。

这当然是从借新还旧的实质意义上来看的，因为实质上其就是贷款展期的一种方式。但为了体现对担保人利益的保护和债权人利益保护的平衡，仍然需要将借新还旧解读为债的更新，旧贷因清偿而消灭，新贷因发生而存续，这是对担保人利益的保护，但当担保人同意继续提供担保时，抵押权的设立又要考虑债权人利益的保护，因此，未涂销的抵押登记仍然有物权效力。

三、借新还旧情形下抵押优先受偿之顺位

未涂销的抵押登记的物权效力得到肯定的同时，我们需要考虑的是优先受偿的顺位问题，以下试举一例说明：

甲向银行贷款500万，乙用价值800万的房产提供抵押担保，后乙又将房屋抵押给丙所享有的200万的债权。现甲的借款期限届满未能还款，甲和银行协议以新还旧，乙同意继续提供抵押担保，抵押物上的抵押登记尚未涂销。

那么，请问银行和丙的受偿顺位是如何的？

如果按照旧贷消灭新贷发生的观点，旧贷的500万因新贷的发生归还已经消灭，则附属于旧贷的抵押权即使未涂销登记，仍然因主债得以清偿而消灭。此时丙成为第一顺位的抵押权人。当乙同意继续就新贷提供抵押时，未涂销的抵押登记仍然具有物权效力，银行仍然享有抵押权。但此时银行的抵押权的顺位是按照旧贷登记的时间顺序确定，还是按照新贷的时间顺序成立呢？

如按照旧贷的时间顺序确定，则银行优于丙；如按照新贷成立的时间顺序确定，则丙优于银行（此时，银行的抵押权相当于先消灭，再重新设立）。

如何理解《2021担保新司解》第16条第2款关于“在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权”，此处的订立新的贷款合同前指的是什么？

这里仍举一例：

甲向银行贷款500万，乙用价值800万的房产提供抵押担保，后乙又将房屋抵押给丙所享有的200万的债权。现甲的借款期限届满未能还款，甲和银行协议以新还旧，乙同意继续提供抵押担保，但甲和银行还未签订新贷的贷款协议，此时乙将房产抵押给了丁担保100万的债权，抵押物上的抵押登记尚未涂销。

示例中，《2021担保新司解》第16条第2款“订立（新的）贷款合同前”指的是乙为丁提供抵押这种情形，还是说不仅指丁这种情形，还包括丙这种情形？

我们认为，理解时还是应当体现债权人和抵押人利益的平衡，如只认定丁这种情形下，银行享有优先顺位，则对银行而言不甚公平。因抵押登记的公示信息本来就存在，丁在办理抵押登记时，其本身已知晓前一顺位仍未涂销登记，加之借新还旧的实质意义本就是一种“延期”，因此丁无法对抗银行属于应有之意。在丙的情形下，仍需从实质以上来看“借新还旧”的“延期”意思，因当甲出现旧贷逾期时，银行本就可以行使抵押权要求优先受偿，此时丙只能就剩余部分受偿。当银行对甲施以借新还旧“恩惠”后，直接否定甲的优先受偿权，让银行居于丙之后受偿，对银行的利益保护不平衡。因此，仍应让银行优先受偿于丙，此时对丙而言并未造成丙的伤害。

当然，如所借新贷超越了旧贷本息，则针对超越部分的款项应当不赋予其优先受偿的效力。在新贷和旧贷担保人相同的情形下，要从实质意义上理解担保人的责任问题，实质意义上的延期情形下，原借贷合同确定的抵押担保债权仍具有优先后顺位的效力。但超越原抵押担保债权数额以外的部分，因属于真正意义上新发生的借款，这部分借款不能加重或影响其他顺位权利人的利益，或者说按照《民法典》第695条和《2021担保司解》第20条规定，债权人和债务人未经担保人书面同意的情形下，协商变更主债权债务合同内容加重债务的，担保人对加重的部分不承担保证责任。

这从《民法典》第409条的规定也可以看出，抵押权人与抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

四、不动产抵押登记手续办理

按照《2021担保新司解》第16条的规定，其实简便易行且相对安全的方式，是无需重新办理登记手续。因担保权人在办理涂销旧登记和办理新登记的过程中可能存有时间差，如是否存在他人查封问题、有无后顺位的其他抵押登记问题，如存在这些问题，或者说办理新的抵押登记时间较长，具有不确定，那么应不予涂销原登记。但从理论上和不动产物权登记的角度来看，新贷成立了新的借款关系，属于一个全新的债权，此时对应的抵押登记应该重新办理抵押登记。

如果不办理涂销登记，而直接依据《不动产登记暂行条例实施细则》第26条和第68条的规定，从实质意义上理解借新还旧属于债务履行期限的变更，则当事人可以申请抵押权变更登记，此时如果未对其他债权人在原登记范围内造成不利影响，似乎抵押顺位优先权是不受影响的。虽然这种操作自然是不符合旧贷消灭的规定，但实践中大部分贷款人均采取这种方式进行借新还旧延期处理。

我们认为，要调和这种矛盾，需要在立法上和登记操作上的同步，比如针对借新还旧的登记业务，在未对原抵押顺位产生不利影响的情形下，应赋予新设抵押登记行为具有替代原抵押登记行为的效力，或者将此种行为纳入变更登记范畴，当然，如何判断申请抵押权变更登记将对其他抵押权人产生不利影响对抵押登记机构而言，也是一个专业问题。