关于劳务派遣暂行规定的实施问题(劳务派遣暂行规定实施细则)

一、外包是什么

我国外包兴起的主要原因在于《劳动合同法》等法律法规对于劳务派遣的规制，企业把劳务外包作为规避劳动法律责任的一种“溢出通道”。这种现象常见于用工编制、工资总额“双控制”的国有企业和行政事业单位。

外包关系（包括劳务外包、服务外包、业务外包等多种称呼或表现形式），通常是指发包人将自身的部分或全部工作外包给一个承包单位或服务机构来完成，企业不参与实际对劳动者的具体管理，由承包单位或服务机构自行安排确定承包员工的工作组织形式和工作时间，企业主要负责接收承包人的工作成果，并支付相应外包费用的用工形式。外包合同不是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）上的典型合同。

1.劳务外包、服务外包、业务外包

让我们先考察一下法律及其他规范性文件的表述。2015年3月21日《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》（中发[2015]10号）规定：“依法加强对劳务派遣的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为”。《中华人民共和国中小企业促进法》第三十九条规定：“国家支持大型企业与中小企业建立以市场配置资源为基础的、稳定的原材料供应、生产、销售、服务外包、技术开发和技术改造等方面的协作关系，带动和促进中小企业发展”。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。2014年1月26日人力资源和社会保障部办公厅《关于做好劳务派遣暂行规定贯彻实施工作的通知》(人社厅发［2014］13号)：“对用工单位通过业务外包、承揽等方式减少劳务派遣用工的，要指导其依照有关法律和政策规范发包等活动......”。财政部、中国证券监督管理委员会、审计署、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会发布的《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》(财会［2010］11号)第二条规定：“本指引所称业务外包，是指企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织（以下简称承包方）完成的经营行为”。从以上法律及其他规范性文件的规定来看，外包及劳务外包、服务外包、业务外包基本上可以通用，都是符合《民法典》上承揽合同的法律特征，没有本质上的区别，不同的角度而已。从人资管理部门或是用人角度就可称之为劳务外包，从业务部门或者工作角度就可称之为业务外包或服务外包。外包对发包方来说是外包，而对承包方来说则是业务承包、承揽。

2.外包合同在性质上属《民法典》规定的承揽合同

《民法典》上的承揽合同是外包合同的法律依据，劳务外包(劳务承揽)是承揽合同的一种具体方式。

（1）从定义上看，《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”依据《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第二条：“本指引所称业务外包，是指企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织( 以下简称承包方) 完成的经营行为。”业务外包对发包方来说是将业务(成果物的完成) 委托给承包方，而对承包方来说则是业务的承包、承揽，其交付的工作成果就是发包方委托的标的。

（2）从合同条款和内容来看，《民法典》第七百七十一条规定：“承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第十条则规定：“......业务外包合同内容主要包括: 外包业务的内容和范围，双方权利和义务，服务和质量标准，保密事项，费用结算标准和违约责任等事项。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第十条所规定的外包业务的内容、范围、服务和质量标准即为承揽合同所要求的标的、数量、质量、承揽方式，费用结算标准即为承揽合同所要求的报酬的具体化。

（3）从前提和条件上看，《民法典》第七百七十二条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。”《民法典》第七百七十四条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并 接受定作人检验。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第七条则规定：“企业应当按照批准的业务外包实施方案选择承包方。承包方至少应当具备下列条件：(一) 承包方是依法成立和合法经营的专业服务机构或其他经济组织，具有相应的经营范围和固定的办公场所。(二) 承包方应当具备相应的专业资质，其从业人员符合岗位要求和任职条件，并具有相应的专业技术资格。( 三) 承包方的技术及经验水平符合本企业业务外包的要求。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第七条所规定的承包方的专业资质、专业技术资格、技术和经验水平正是承揽合同对承揽人以自己的设备、技术、劳力、材料完成承揽的具体体现。

（4）从监督检验上看，《民法典》第七百七十九条规定：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第十二条也要求“企业应当加强业务外包实施的管理，严格按照业务外制度、工作流程和相关要求，组织开展业务外包，并采取有效的控制措施，确保承包方严格履行业务外包合同。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第十二条的所有规定，均为接受承揽合同上所要求的监督检验的目的。

（5）从验收和质量上看，《民法典》第七百八十条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第十六条则规定：“业务外包合同执行完成后需要验收的，企业应当组织相关部门或人员对完成的业务外包合同进行验收，出具验收证明。验收过程中发现异常情况，应当立即报告，查明原因，及时处理。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第十六条的规定均为符合是承揽合同所要求的定作人的验收。

（6）从违约责任上看，《民法典》第七百八十一条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第十五条第二款也规定：“承包方违约并造成企业损失的，企业应当按照合同对承包方进行索赔，并追究责任人责任。”承包方违约时同样应承担相应的违约责任。

值得注意的是，外包合同和承揽合同不是完全一致，我国符合劳务外包特征的有名合同不仅只有承揽合同，除此之外还有建设工程合同、运输合同、技术合同及保管合同。另外，外包合同的合同标的是通过人的劳动力所实现的事项或成果，其更注重提供劳务行为本身，例如食堂业务进行外包，很难说餐厅要交付一种工作成果。还有尽管承揽合同中约定的事项原则上由承揽人亲自完成，但也会存在由第三人代为完成的情形。而外包合同中承包方必须亲自完成，具有较强的专属性，不得代为履行。

3.注意委托合同与承揽合同的正确区分

委托合同与承揽合同都是提供劳务的合同，委托合同中的受托人和承揽合同的承揽人都是按照他人的要求完成一定任务。二者非常相似，有的观点认为，承揽亦是一种委托。实践中，区分委托合同和承揽合同，着重关注如下区别：第一，合同标的不同。委托合同中受托人的义务是处理委托人的事务，注重的是处理事务的过程而非为结果。而承揽合同注重的是工作成果，如果承揽人不能依约提交工作成果，一般要承担违约责任。第二，是否有偿不同。委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同，根据双方当事人约定或依交易习惯确定是否有偿。而承揽合同一般为双务、有偿合同，定作人获得工作成果需要支付报酬。第三，风险承担不同。委托合同中受托人办理委托事务的风险与责任由委托人承担。而承揽合同中，承揽过程中由承揽人占有承揽标的并承担相应的责任与风险，承揽人通过交付工作成果获得报酬，转移风险负担。第四，合同解除权不同。委托合同中，委托人和受托人双方均可以随时解除合同。而承揽合同中，只有定作人可随时解除合同。第五，涉及的关系人不同。在承揽合同中, 仅存在承揽人与定作人之间的关系, 一般不会涉及到第三人。而委托合同中，受托人依委托人要求行事，实际上是委托人、受托人和第三人三方之间的关系，涉及到第三人。

4.外包合同与劳务派遣合同的区别

（1）合同标的不同。外包合同其标的为服务，强调的是劳动成果; 而劳务派遣合同其标的为被派遣劳动者，购买的是劳动力，强调的是劳动过程。同时劳务外包情形下，法律并没有强制要求承包人提供的服务必须是特定范围的业务。但法律明确要求被派遣劳动者只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上提供劳动。

（2）承包人的独立性不同。承包人的独立性有管理控制说和工作时间安排说。管理控制说体现在发包方和承包方之间合同关系，发包方与承包方的劳动者不存在直接法律关系，承包方而不是发包方独立指挥命令劳动者完成外包业务，并对劳动者进行必要的技术指导，发包人只能间接管理外包劳动者，即发包人向承包人指定的管理人反映情况并让其解决问题，换言之，承包人是管理外包劳动者的独立执行者。而劳务派遣中用工单位（被派遣单位）向被派遣劳动者直接行使指挥命令权，用工单位可以依照单位内部的管理制度对被派遣劳动者进行直接管理。这是两者的根本区别所在。根据在管理控制说的基础上提出了工作时间安排说，外包中劳动者在劳动过程中的工作时间必然是由承包人所掌控。

但也要注意，上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院2015年下发的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第十一条规定：“案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合做出判断。发包人基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包人的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。”

（3） 承包方应具备相应的经营范围。承包人应是依法成立并具有从事生产、加工、设计、维修等与承包业务相应的经营范围的法人、经济组织或机构，而派遣公司只需具备人才派遣的经营范围和《劳务派遣经营许可证》即可，无需具备生产、加工、设计、维修等经营范围。

我国关于劳务外包立法中除了一些特殊的领域如建设工程施工、重大运输领域设立相关主体资质外，并未设立劳务外包主体资质。相关立法表述为具备相关专业技能及用工主体条件的团体或个人可以采取劳务外包的经营模式。因此，不少企业选择的承包方可能就是劳务派遣公司，这些公司长期采用劳务派遣的用工方式，在之后的工作管理中难免出现一些劳务派遣的影子。在司法实务中，裁判者往往认为承包方具备劳务派遣资质而直接认定双方构成劳务派遣关系。

（4） 合同约定内容不同。外包合同要约定标的、数量、质量、费用结算标准、期限、检验、交付、违约责任，还必须对承揽方式、场地、设备、技术、材料提供等作出明确约定，而劳务派遣协议无需具备承揽方式、场地、设备、技术、材料提供这些条款。

（5）承包人对外独立承担法律责任。业务外包中如果劳动者对第三人侵权，由承包方向第三人承担侵权责任；而在劳务派遣中被派遣的工作人员因履职对第三人侵权，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，派遣公司仅以有过错为前提承担相应的责任。

（6）结算方式。司法实践一般认为，外包关系中，企业购买的是外包单位劳动力的产出，因此在结算外包费用时，应当按照工作量和工作质量进行结算。而劳务派遣合同则是以被派遣劳动者的数量为基础，按照固定的时间频率进行结算，支付的条件为被派遣劳动者是否向发包人提供了劳动。

（7）关注重点不同，如下表：

关注重点	劳务派遣	业务外包
人/过程 关注的是派遣员工 考察的是工作过程	事/结果 关注的是业务本身 考察的是工作成果
（1）费用结算	派遣员工的工资按人按月支付	费用根据项目的完成情况结算
（2）人员任职资格	硬性规定派遣员工的任职资格	一般对提供的服务人员任职资格无硬性规定
（3）对人员工资的管理和监督	要求派遣员工遵守用工单位的规章制度	不要求提供的服务人员遵守被服务企业的规章制度
（4)规章制度的遵守	要求派遣员工遵守用工单位的规章制度	不要求提供的服务人员遵守被服务企业的规章制度
（5）考核目标	用工单位对派遣员工进行考核	被服务企业对工作成果进行验收考核
（6）法律性质	受劳动法规制	受《民法典》规制
（7）主体资格	劳务派遣公司需要满足法定资质要求	具体服务所需的必要资质
（8）目的	控制用工成本、用工风险	劳动分工专业化
（9）对裁员的影响	用工单位应当依据劳动法律的相关规定将劳务派遣员工退回劳务派遣公司	依据《民法典》的相关规定解除外包合同
（10）合同标的	员工	服务

上述区别告诉我们，业务外包与劳务派遣完全不同，不能用劳务派遣时的经营模式及管理方法处理业务外包。

考察司法大数据，我们得出两个结论：其一，各地法院对于劳务外包与劳务派遣的界定标准不同；其二，各地法院对于实质管理的认定不一。

二、外包的法律风险

1.存在被认定为“假外包，真派遣”的风险

《人力资源和社会保障部办公厅关于做好劳务派遣暂行规定贯彻实施工作的通知》（人社厅发〔2014〕13号）：“对用工单位通过业务外包、承揽等方式减少劳务派遣用工的，要指导其依照有关法律和政策规范发包等活动，依法做好已使用被派遣劳动者的劳动关系转移接续工作，防止出现“假外包，真派遣”等问题损害被派遣劳动者的合法权益。”《劳动合同法》第六十六条明确限制了劳务派遣的岗位属性、时限及类型，同时也限制了用工比例及用工数量。企业外包的目的之一便是规避用工风险，而能否成功规避用工风险则取决于外包是否依法合规。外包中，为了保证业务外包完成质量，发包方常对承包方相关人员直接进行指挥监督和工作安排，而是否对相关人员“直接进行指挥监督和工作安排”，是“外包”与“劳务派遣”的重要区别之一。依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”的规定，一旦被认定为是以“劳务派遣用工形式使用劳动者”，即使形式上签订的是外包合同，也有可能被认定为“假外包，真派遣”。人力资源和社会保障部在起草《劳务派遣若干规定( 征求意见稿) 》时，就曾经在第二条拟规定：“用人单位将业务发包给承包人，但对从事该业务的承包人劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。”但该表述在征求意见过程中受到地方人社部门的质疑，认为其影响了地方监管上的灵活执法，故正式颁布实施的《劳务派遣暂行规定》第二十七条对此作了宽泛规定，即“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”但也要注意的是，劳务派遣的认定需要根据规章制度以及用人单位所行使的指挥权的程度来判断，不能简单地被认定成为劳务派遣；对于发包人对承包人的劳动者进行过分指挥，但未改变法律关系的行为要进行整改，并不必然被认定为存在劳动关系。

如果被认定为劳务派遣，则法律风险如下：

（1）民事责任法律风险

给被派遣劳动者造成损害的责任承担。《劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。在劳务派遣中，用工单位给劳动者造成的损害，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。《劳动合同法》没有规定“劳务派遣单位”给“被派遣劳动者造成损害”的，“劳务派遣单位”“用工单位”的责任承担。对此，有些地方进行了明确，如山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅2019年联合下发《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》规定：“在劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位除存在故意或者重大过失情形外，原则上不承担连带赔偿责。”明确“用工单位”除“存在故意或者重大过失”，对劳务派遣单位给劳动者造成的损失不承担连带赔偿责任。

被派遣劳动者造成他人损害的责任承担。《民法典》第一千一百九十一条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任”。

（2）行政责任法律风险

《劳务派遣暂行规定》第二十条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。”

2.存在被认定为“事实劳动关系”的风险

《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。劳动合同法规定开展劳务派遣业务必须有相应资质，如合同双方存在“假外包，真派遣”的故意，而该业务外包承包方又缺少劳务派遣资质，则合同有可能被认定为“以合法形式掩盖非法目的”，劳动者与承包单位没有签订劳动合同，劳动者与发包人又存在人身依附、管理关系，就有认定发包方与劳动者为事实劳动关系的法律风险。在司法实践中，对承包企业没有《劳务派遣经营许可证》，但由发包企业对劳动者进行管理的，有被认定为“假外包，真事实劳动关系”的实例。而一旦被认定为“假外包，真事实劳动关系”，对发包方来说实际损失可能远远大于被认定为“假外包，真派遣”的损失。

事实劳动关系被认定后，就会有劳动者提出签订无固定期限劳动合同或者解除劳动合同的赔偿、补偿以及工伤赔偿、同工同酬、双倍工资、缴纳社会保险和其他我国立法保护劳动者的法定权利的法律风险。所以，在不能做到真外包的情况下，发包企业还需注意当地实务中在认定“假外包，真派遣”还是“假外包，真事实劳动关系”上，《劳务派遣经营许可证》的有无对风险高低的影响。

3.商业秘密泄露的风险

承包方在承包业务的管理过程中，双方会有信息交流， 承包方或多或少会接触到发包方的商业秘密，特别是一些业务工作场所位于发包方所在地的承包方，更容易获得发包方的商业秘密。所以外包合同中要对承包方保密义务进行严格约定，并约定违反保密义务要承担的违约责任。

4.承包方为个人时发包方的责任风险

目前，暂未有禁止承包主体是个人的相关规定，但个人承包人缺乏用工主体资格。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”除此之外，如果承包方以发包方名义雇佣劳动者，劳动者认为其是为发包方工作，发包单位存在被劳动者主张存在事实劳动关系法律风险。例如发包方将食堂、安保等发包出去，个人将项目承包并以发包方名义对外招用劳动者，劳动者在工作中遭受损失，由于承包方缺乏用工资质且对外招聘中使用发包方名义，劳动者一直认为自己是为发包方工作，往往引发事实劳动争议。特别是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”的规定值得公司各单位注意。鉴于个人承包会带来以上法律风险，建议发包方依据《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》第七条规定选用承包方。

5.劳务外包关系结束后发包方继续使用劳动者的法律风险

劳务外包关系中发包方与承包方作为合同权利义务双方，承包方交付工作成果或完成工作事项，发包方支付工作报酬，劳务外包关系结束。但如果劳动者继续在发包方处工作，此时受到损失发生劳动争议，往往认定为存在事实劳动关系。例如在实务中劳务外包双方就所承包业务约定服务两年，服务期限到期而劳动者依旧从事原先工作，发包方未及时终止。此时，承包方已经退出劳务外包关系，劳动者从事工作被发包方所默认，如劳动者遭受损失往往会产生劳动争议。

6.发包人定作、指示或者选任的过错责任。《民法典》第一千一百九十三条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”。

7.承包人聘用退休人员的法律风险

（1）退休人员工作期间致人损害发包单位存在什么法律风险

依据《民法典》第一千一百九十一条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”依据《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》：“本条规定所称的用人单位，是从《劳动法》和《劳动合同法》中借鉴而来，但其内涵和外延更广，除个人、家庭、农村承包经营户等外，《民法典》总则编所规定的营利法人、非营利法人（事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构、宗教活动场所等捐助法人）、特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人）以及不具有法人资格的非法人组织，统称用人单位，而不区分其与劳动者之间是否存在劳动关系。本条所规定的用人单位的工作人员，应当包括但不限于劳动者，还当然地包括公务员、参照公务员进行管理的其他工作人员、事业单位实行聘任制的人员等;该工作人员不仅包括一般工作人员，还包括用人单位的法定代表人、负责人、公司董事、监事、经理、清算人等;不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。”由上，承包单位与退休人员形成的劳务关系适用《民法典》第一千一百九十一条规定。故，当承包单位雇佣的退休人员因执行工作任务造成他人损害的，由承包单位单位承担侵权责任。承包单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的退休人员追偿。

（2）退休人员因执行工作任务受伤，发包单位存在的法律风险

由上所述，劳务外包中发包方与承包方之间是承揽合同关系，属于民事合同关系，受《民法典》的规制；承包方与退休劳务外包人员之间系雇佣关系，劳务人员在为承包单位工作期间受伤可向承包方主张人身损害赔偿，要求承包单位承担侵权责任；在劳务外包实施规范，并且不存在对承包单位人员的直接管理时等劳务派遣特征时，发包方与劳务外包人员之间则无直接的法律关系，发包人不承担责任，但如果发包人对发包、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

三、外包应该怎么做

1.承包人如何选

确认承包方是否具有从事承包业务的经营范围。目前有的派遣公司为了从事外包业务取得了“以服务外包方式从事企业管理、生产流程管理”等经营范围，但企业管理和生产流程管理不能等同于加工或委托加工，一旦工商部门责令承包方改正，承包方向发包方交付成果物的时间就会拖延，就可能造成发包方对第三方的违约及赔偿责任。

2.合同如何约定

一是合同标的要约定准确。劳务外包合同，其标的是劳动成果而非劳动者。在劳务外包情形下，发包人只能在合同中约定服务内容，而不能约定具体的岗位人数，尤其是避免为外包劳动者安排具体的工作岗位。即使发包人为确保服务质量达到预期目标，其也应该是在招标阶段要求承包人提交详细的工作计划，最后将此工作计划作为劳务外包合同的附件，从而间接地实现将服务落实到具体岗位的目的。服务外包最本质的特征是将服务进行外包，所以在签订劳务服务外包合同时，应只约定工作量，不约定具体由谁来完成相关工作。如在合同中约定：保安4名、后厨2人、刀工1人、保洁3人、驾驶2人、电工1人等，则符合名为外包，实为劳务派遣用工内容。可以这样约定：两处门卫需保证24小时有人值守，保证100人工作日三餐用餐，保证办公楼楼道、指定房间、卫生间、会议室整洁，垃圾及时清运，随时能够提供2辆用车服务、正常情况下保证24小时用电、用水安全等。

二是管理权归属要约定清晰。首先，对外包劳动者的直接管理应完全由承包人组建的管理团队负责，同时承包人的管理团队应向发包人定期提交管理报告。其次，合同中不应该出现“发包人有权对外包劳动者进行管理”等字样。合同中可以约定“为了保证服务质量，承包人应参照发包人相关文件重新制定劳动纪律等管理制度，对其提供的外包劳动者进行统一管理”，此约定明确了外包劳动者应遵守发包人的管理制度，从而避免发包人管理上的混乱。不能约定发包人的拒绝用工权。通过外包合同对消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理责任作出约定。可以参照上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》，约定由发包人基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包人的劳动者行使部分指挥管理权。

三是责任免除条款应纳入合同中。发包人为了维护自身权益，可在合同中要求承包人做出承诺: 承包人已经与外包劳动者签订了劳动合同并在外包合同存续期间持续存在劳动关系; 承包人应保证发包人免于遭受因外包劳动者原因而产生的任何损失。

四是维护外包业务独立性应作约定。当外包劳动者来到发包人指定的地点提供服务时，如果诸如办公用品和工作服、劳动保护等物品均由发包人提供，则最好约定为有偿提供。因为在劳务外包情形下，发包人支付的费用应该是包括了承包人的所有成本。因此，为保证外包业务的独立性，应该是由承包人为其外包劳动者提供必要的工作环境; 如果由发包人提供更加便利，那么至少承包人应对此支付合理的费用，并留存相应记录。如果承包方使用发包方的设备、场地，为证明承包方独立开展业务，最好约定双方有偿使用( 日本法上对外包业务独立性要求之一就是有偿使用) 。

3.如何管理外包单位

发包人应坚持间接管理。除安全、消防等特殊情况以外，发包人的管理人员不应该直接对外包劳动者进行管理，而是采取通过向承包人的指定管理团队反映情况等方式进行间接管理，确保对外包劳动者的管理权完全归属于承包人。发包方不应对劳动者代发工资、纪律处分、工资审核、进行考勤、业绩考核、休假加班管理、购买社会保险等行为，以上均应由承包人自行完成。发包人不能对外包员工进行岗前培训。禁止向业务承包人雇佣劳动者发放岗位合格证等单位证件。对于承包人雇佣的劳动者着装时，要求服饰上应当与发包人正式员工的着装有明显区别，并禁止印有与雇佣单位相关的文字。

劳动关系管理。要求承包人将其与雇佣劳动者签订的书面劳动合同副本报业务发包人备案，签订劳动合同过程，应当有发包人人员在场；承包人应当将社会保险缴费证明复印件报业务发包人备案。确保承包方与劳动者之间签订了劳动合同及为劳动者足额缴纳了社保和住房公积金。