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一、案件的再审申请情况

被申请人辩称，1、被申请人已经就上述三份判决向山东省高级人民法院提出申请再审，并已经受理，目前该三份判决书的效力应当是不确定的，且相关判决内容不应具有采信价值。2、一审重审判决正确。

薛莹述称，同意被申请人的答辩意见。

二、一审法院查明的事实情况

梁倩向一审法院起诉请求：

一、三被告连带返还原告账户资金48.8万元及利息（自2011年1月6日到判决生效之日止按同期贷款利率计算）；二、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：一、原、被告对以下事实没有争议：

（一）原告梁倩系平安银行金卡持卡客户（卡号62×××54），原告开通了平安银行网上银行、短信通知等业务。

被告薛莹曾任平安银行南京路支行理财经理，原告经常在被告薛莹处办理银行理财业务。

（二）黄金（T D）是上海黄金交易所提供的一种黄金交易方式。交易所实行会员制组织形式，会员可以直接参与交易，客户参与交易必须事先在具备代理业务资格的会员处办理开户登记。会员应按交易所规定的客户开户流程办理客户开户手续，并将规定的开户资料报交易所备案。

（三）平安银行系上海黄金交易所的金融类会员，银行客户在登陆平安银行的个人网银后，通过与银行签订《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》、填写签约信息并设置贵金属交易密码以及资金密码后即开通贵金属交易帐户。

平安银行为客户进行黄金（T D）交易提供平台。开通贵金属交易帐户之后，仅凭客户的银行卡号以及贵金属交易密码即可登陆贵金属交易的客户终端进行贵金属交易。

（四）2011年1月5日，薛莹向原告推荐了黄金（T D）。原告同意后，在平安银行的网页上开通了贵金属交易帐户，并于当日从储蓄账户向该贵金属交易帐户转账50万元。

原告贵金属帐户曾赚取收益58000元，并分四次转出至原告的储蓄账户。分别于2011年1月18日转出17000元，2011年1月21日转出13000元，2011年1月27日转出16000元，2011年2月16日转出12000元。

2011年2月1日，原告贵金属交易帐户的50万元曾全部转出至其储蓄账户，在办理了“7天通知存款”后，2011年2月9日原告储蓄账户中的50万元再次转入至其贵金属交易帐户。

2011年2月11日，原告向别志平汇款33440元。

2012年9月3日原告贵金属交易帐户停止交易，余额11623.61元转出至原告储蓄账户

（五）经薛莹介绍，原告在平安南京路支行签订了书面的《委托理财协议》一份，委托方为原告，代理方为“北京恒紫金投资顾问有限责任公司”（以下简称“恒紫金公司”），该协议约定：1、原告出资50万元作为本金，在平安银行开立黄金交易账户，投入国内上海黄金T D交易市场。2、原告委托恒紫金公司代理操盘，应在协议签订之日将账户密码告知恒紫金公司，但恒紫金公司只能进行交易操作，不得进行资金提取，且仅限于投资黄金T D，合同期内账户操作权属于恒紫金公司。3、恒紫金公司承诺原告资金的年收益率为本金的10%，如在委托期间出现亏损，恒紫金公司承诺仍将支付原告不低于年5%的投资收益；如委托期间内的年投资收益超过10%，则超过10%的收益部分按二八分成，原告占20%，恒紫金公司占80%。4、委托期限为一年，自原告本金实际到账且将账户密码告知恒紫金公司之日起计算。

合同落款日期为2011年1月5日。

原、被告诉辩主张：

1、原告称薛莹自行操作开通贵金属交易帐户，代替原告签约了《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，贵金属交易密码及资金密码均由薛莹设置，原告本人并不知晓密码，交易帐户由薛莹非法操作使用。

薛莹未让原告在“纸质书面”的风险揭示书上签字，未向原告进行风险提示，违反了上海黄金交易所有关风险提示的相关规则，平安银行的网页设计存在漏洞。

原告签订《委托理财协议》的实际时间是2011年4月30日，协议上的时间为倒签，薛莹在向原告推荐黄金（T D）时谎称是保本保息的银行理财产品。

2、被告平安银行及平安银行南京路支行认为，平安银行与恒紫金公司没有关系。原告通过网银密码登陆网银并开通贵金属交易帐户，所有的行为均应视为其本人操作。原告是在盈利的情况下退出黄金交易帐户，在办理的“7天通知存款”到期后，又主动将该笔款项投入黄金交易帐户，以上操作均是原告其通过网银自主进行的操作。原告与平安银行签订了《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，且平安银行在网页中就风险进行了明确告知，平安银行未作出获利保证。原告称《委托理财协议》系倒签没有证据佐证，根据该书面协议载明的时间，原告在开通贵金属交易帐户当日就应当知道为其操盘并提供保本保收益承诺的是恒紫金公司而并非平安银行。

3、被告薛莹称自己并未私自操作原告帐户，虽然《委托理财协议》是倒签，但一开始就告知原告是恒紫金公司操盘并保本保收益，薛莹称恒紫金公司是平安银行的合作机构。

围绕上述争议点，一审法院查明的事实如下：

《上海黄金交易所现货交易规则》第十四条：会员在接受客户开户申请时，须向客户提供《交易风险揭示书》。个人客户应在仔细阅读并理解后，在该《交易风险揭示书》上签名；机构客户……。第十五条：会员在接受客户开户申请时，双方须签属委托代理协议。个人客户应在该协议上签名，机构客户……。第十七条：会员不得以任何形式向客户作获利保证、分担风险或分享盈利。

2、平安银行设计的开通贵金属交易帐户的具体流程为：客户输入网银用户名及网银登陆密码登陆网上银行。点击“理财”选项，网页显示“功能介绍”、“我行理财产品”、“贵金属”、“风险评估”等选项。点击“贵金属”选项进入“贵金属客户签约”页面，第一步需先行输入网银交易密码，点击确认后弹出《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，阅读完协议后点击勾选“提示”下方的“同意该协议”，可进行新客户签约；第二步填写签约信息，客户需填写联系电话、通讯地址等信息后设置贵金属交易密码（用于客户端登陆）以及贵金属资金密码（用于客户端资金调拨），点击“提交”，客户的贵金属交易帐户开户成功。

3、《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》的具体内容为：

总则：1、甲方（银行）作为金交所金融类会员，代理乙方（客户）在金交所内进行贵金属交易业务及相关的资金清算和事务交割的活动。甲方收取代理手续费，不承担任何因贵金属交易业务及相关活动产生的亏损；2、乙方向甲方申请办理代理贵金属交易业务，须按照实名制的有关规定出具本人有效身份证件，以及在深圳发展银行开立的发展借记卡作为资金清算账户。……4、乙方应妥善保管与代理个人贵金属业务有关的账号、黄金交易编码和密码，凡使用该账号和密码所进行的一切交易活动均视为乙方亲自办理，并由乙方承担全部责任；8、交易方式：乙方自主报价，交易所撮合成交。

委托交易：9、乙方办理代理个人贵金属交易时，需先在甲方签约开户，甲方按照金交所标准向乙方收取开户费。如乙方不慎遗失黄金账户卡，可申请补办，甲方代收工本费。如选择网上银行方式办理代理贵金属交易业务的，必须申请成为甲方网上银行注册用户；10、代理个人贵金属交易方式：客户自主报价，撮合成交。甲方按乙方委托向金交所申报，金交所按照自动撮合的方式进行交易，成交后甲方代理乙方进行资金清算和实物交割；11、乙方可通过甲方的网点柜台、网上银行、客户端、电话银行等渠道进行个人贵金属交易，甲方有权根据市场需求和甲方的业务发展需要调整所提供的交易渠道。

风险揭示：28、因受国内、国际各种政治、经济因素，以及各种突发事件的影响，贵金属价格可能会发生剧烈波动。乙方承诺已充分了解贵金属投资的风险，充分了解延期交收产品的保证金交易性质，存在短时间内发生巨额盈亏、持仓被强制平仓、投资资金损失殆尽且不足以弥补交易亏损的巨大风险，充分认识到可能由此遭受的巨大损失，并自愿承担这些风险和损失。甲方向乙方提供的有关市场分析和预测仅供乙方参考，甲方不承诺其引用数据、资料及分析、预测结果的可靠性、及时性和准确性。乙方确认其交易请求或委托是根据自身判断所做出，由此产生的一切风险和导致的损失均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任；29、乙方充分了解并同意甲方不向乙方作任何获利保证或共担风险的承诺，亦不与乙方分享收益；30、乙方充分了解并同意：当金交所的某个交易品种达到涨、跌停板的情况下，会出现买入或卖出无法成交的可能，乙方的所有保证金和交易资金可能损失殆尽且不足以弥补交易亏损，由此产生的一切损失由乙方承担；31、乙方充分了解并同意：在同一交易日内不同交易场次之间，价格可能会有剧烈波动，乙方的未成交委托可能因通讯网络速度等原因无法及时撤销，由此产生的一切损失由乙方承担；32、因自然灾害、火灾、战争、国家有关政策变化、系统故障和通讯故障等甲方不可预测、不可控制且不可克服因素，或者因其他不可抗力因素而造成甲方无法履行或无法适当履行本协议项下的有关义务，由此造成乙方的损失，甲方不承担任何经济和法律责任。

协议书末尾有以加粗加黑字体显示的“提示”条款：贵金属投资有风险，请务必充分阅读、理解本协议及上海黄金交易所相关交易规则，谨慎入市！

三、一审法院判原告败诉

一审法院认为，原告并未与被告平安银行签订委托理财的协议，黄金T D也并非平安银行的理财产品，平安银行为客户提供的是进行黄金T D交易的平台，因此原告与平安银行之间并非委托理财合同关系。原告起诉本案的诉讼请求基础法律关系为侵权，因此法院从侵权法的范畴对本案事实及法律关系予以考量认定。

1、薛莹及平安银行是否存在侵权行为。

被告薛莹是否存在私自开通并使用原告交易帐户的行为；平安银行开通贵金属交易帐户的开户流程是否违反了上海黄金交易所有关与客户签署代理协议、让客户签署交易风险揭示书的规定；平安银行是否存在向客户作获利保证的行为。

（1）密码作为用户个人身份的识别工具，应由本人掌握并使用，在通过密码完成的自助交易中，除非有相反证据证明，操作行为均应视为用户本人所为。从平安银行贵金属交易帐户开户流程可以看出，通过网银开通贵金属交易帐户需输入网银登陆密码及交易密码，开户过程中原告本人也在现场，在原告没有相反证据佐证的情况下，开通贵金属交易帐户的行为应视为原告本人的行为；原告贵金属交易帐户里的资金在盈利的情况下转出至原告储蓄帐户，在短期的存款到期后，资金再次转入至贵金属交易帐户，在此过程中原告亦没有证据证明其贵金属交易帐户系由薛莹私自操作，因此原告主张薛莹私自开通并操作原告帐户导致原告资金损失，无事实依据，法院不予采信。

（2）上海黄金交易所关于“提供交易风险揭示书及交易代理合同并要求客户签字”的规定，目的是要求会员就交易风险及交易代理协议的内容向客户作出说明。平安银行贵金属交易帐户的开户流程中网络页面全文显示《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，其中包括了风险提示条款，勾选“同意”后方能进行贵金属交易帐户的设置。应视为平安银行已经以电子签约的方式告知客户交易风险并签订了交易代理合同。因此平安银行的开户流程不违反上海黄金交易所的相关规定。

（3）平安银行在与客户签署的《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》中明确载明“平安银行不做保本保息承诺，也不与客户分享收益”。原告称薛莹在向其推荐黄金（T D）时称该产品系保本保收益的银行理财产品，但薛莹本人对此并不认可，原告也无任何证据佐证，亦无任何证据显示平安银行与恒紫金公司存在合作关系。因此，对于原告所称平安银行违法作获利保证的主张法院不予采信。

2、原告主张的损失与被告薛莹以及平安银行的行为是否具有因果关系。

原告主张的损失为其贵金属交易帐户中的资金亏损，而被告平安银行为客户提供的是进行黄金T D交易的平台，原告将资金转入在平安银行开立的黄金交易帐户中本身并不会造成资金的损失，而在账户中进行交易或者利用贵金属资金密码调拨资金才会引起账户内的资金变动。即被告薛莹以及银行在开户过程中的行为并不能直接导致原告资金的减少，而原告也没有任何证据证明薛莹或平安银行的其他工作人员利用原告的帐户进行交易或调拨其帐户内的资金，因此本院无法认定原告资金的损失与被告薛莹以及平安银行存在直接的因果关系。

3、原告损失的数额是否明确并确定发生。

原告与恒紫金公司签订了《委托理财协议》，不论该协议是否是倒签，应视为原告对委托恒紫金公司操作其贵金属交易账户进行黄金（T D）交易的认可。如前所述，在贵金属交易账户中进行交易操作是导致资金变动的直接原因，而《委托理财协议》中对资金发生亏损后的处理办法等已进行了明确约定，原告在尚未向恒紫金公司主张权利、尚未确定其资金亏损是否能够得到弥补，即尚未确定损失是否实际发生的情况下，直接要求本案三被告赔偿其全部亏损，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

综上所述，原告的主张缺乏充分的事实及法律依据，不符合侵权责任的构成要件，对其诉讼请求法院不予支持。

本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告梁倩的诉讼请求。案件受理费8620元，由原告自行负担。

四、法院再审改判银行承担50%的侵权责任

本院再审认为，本案的争议焦点是：一、薛莹向梁倩推介涉案黄金T D业务是否是履行平安银行的职务行为；二、梁倩与平安银行青岛南京路支行就涉案业务构成何种法律关系；三、被上诉人是否构成对梁倩的侵权；四、梁倩的投资损失是否确定以及被申请人应否赔偿梁倩的损失。

关于争议焦点一，本院认为，因平安南京路支行明确称薛莹在2011年曾系其理财经理，负责推荐银行理财产品，并称薛莹向客户推荐黄金T D是她的职务行为，还称其对理财经理考核交易量，希望理财经理能推荐优质客户来聚金宝平台买卖黄金T D，而薛莹此前也确向梁倩提供理财咨询服务，且“聚金宝”也是平安银行依托上海黄金交易所平台开发的黄金投资产品。“黄金T D”是“聚金宝”项下的交易品种之一，是由上海黄金交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。故薛莹于2011年平安银行正常工作时间，在平安南京路支行营业场所向梁倩推介涉案黄金T D业务，并为梁倩开通贵金属交易账户以买卖黄金T D，应认定为履行平安银行的职务行为。

关于争议焦点二，本院认为，因涉案黄金T D业务系由薛莹主动向梁倩推介，从而促成梁倩开通贵金属交易账户以买卖黄金T D，且梁倩的贵金属交易账户也是在平安南京路支行营业场所完成开通，并网签了一份《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，故梁倩经薛莹主动推介在平安南京路支行开通贵金属交易账户依法产生相应法律后果，而薛莹系履行平安南京路支行的职务行为，因此，应认定平安南京路支行与梁倩直接建立了相应民事法律关系。中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述规定，平安南京路支行向梁倩推介投资产品，提供投资建议等前述民事行为，系向梁倩提供投资或理财顾问服务，其法律后果应为平安南京路支行与梁倩构成金融服务法律关系。

关于争议焦点三，本院认为，在一般商事行为中，确应遵循行为自愿、风险自担、盈亏自负的原则，但随着金融产品尤其是金融衍生品的专业性和复杂性不断提升，投资者在信息方面处于明显劣势地位，而金融机构则处于信息优势地位。信息的严重不对称容易诱发逆向选择和道德风险，导致金融市场发生失灵，使投资者利益蒙受不应有的损失，故在金融服务法律关系中，应对专业金融机构课以相应义务，即金融机构向投资者提供投资或理财顾问服务时，其向投资者提供投资建议，应知道投资者有可能会依赖其建议作出投资决策，其对投资者须承担受托义务，避免投资者因专业性的欠缺导致不必要的损失；而对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。

关于争议焦点四，本院认为，梁倩对其涉案资金损失提起违约之诉还是侵权之诉享有选择权。只要平安南京路支行对梁倩构成侵权，且其侵权行为与梁倩的投资损失具有相当因果关系，则梁倩在本案中诉请平安南京路支行承担侵权赔偿责任便具有事实和法律依据。平安南京路支行不能以梁倩尚未追究恒紫金公司的违约责任而对抗梁倩对其提出的侵权损害赔偿诉请。

最后，如前所述，平安南京路支行既未对梁倩进行风险承受能力评估，也未对梁倩进行高风险揭示，在未经梁倩书面确认的情况下，便为梁倩开通贵金属交易账户并主动推介梁倩涉足并不适合其投资的高风险金融衍生品，向梁倩开放进行黄金T D交易的通道。因此，平安南京路支行对此负有过错。平安南京路支行对梁倩的投资损失应负赔偿责任。但梁倩未对薛莹推介的投资产品作基本了解，且盈利后，于2011年2月1日将贵金属交易账户的50万元转至其储蓄账户后，又于2月9日再次将50万元转入贵金属交易账户，梁倩对其资金损失的发生亦具有过错。综合本案再审申请人梁倩和被申请人的过错程度，被申请人赔偿再审申请人梁倩投资资本损失的50%为宜，其余损失应由再审申请人梁倩自行承担。在本案中，梁倩的投资资本为50万元，梁倩确认截至2012年9月3日其账户内余额为11623.61元，梁倩赚取收益为58000元，故本院认定梁倩的投资本金损失为430376.39元。被申请人应向梁倩赔偿本金损失人民币215188.2元。再审申请人梁倩请求赔偿利息损失本院不予支持。因平安南京路支行系平安银行的分支机构，不具备法人资格，故其在本案中应承担的责任亦应由平安银行承担。由于薛莹在本案中一是履行职务行为，二是梁倩在本案再审中明确请求二被申请人连带赔偿其损失，并未请求薛莹承担责任，因此，薛莹在本案中不承担民事责任。

综上所述，再审申请人的部分再审理由成立，本院对其再审请求部分予以支持。原审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民重字第20007号民事判决；

二、被申请人平安银行股份有限公司青岛南京路支行和平安银行股份有限公司于本判决生效之日起10日内向再审申请人梁倩赔偿损失人民币215188.2元；

三、驳回再审申请人梁倩的其他诉讼请求。

五、银行承担责任的原因是其在案件中存在过错且没有履行相关义务

因平安南京路支行与梁倩构成金融服务法律关系，则平安南京路支行应履行此种法律关系项下的相应义务，包括风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务等，但平安南京路支行并未履行其相关义务，理由如下：

综上所述，平安银行在此案中存在严重过错，主要表现是其对投资者的风险承受能力方面、风险揭示义务方面做的不够好，存在严重过错，导致投资者对黄金T D延期交易业务的风险认识严重不足，最终做出错误判断，导致投资者的损失。实践中，对于存在居间方的 这类业务中，居间方故意夸大宣传，给投资者造成投资这类业务肯定能赚钱的错误印象，是一种变相的诱导投资者，因此居间方肯定是存在严重违规的，也就是过错。那么银行在和这类居间方合作的时候，有没有考虑过对居间方做一下业务指导或培训，要求居间方来合规开拓客户呢？如果银行没有做这方面的业务培训，导致居间方违规开拓客户，造成客户损失，那么银行是否要承担赔偿责任呢？笔者认为，银行也应当为承担赔偿责任，因此银行也存在过错。当然具体情况还要看法院的认定或判决。