建筑公司项目部的法律性质(最高院关于项目部的法律地位)

一、法律条文

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建的设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款法律、第三款的规定，认定无效。

二、上位法依据

《民法典》第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《建筑法》第26条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《招标投标法》第3条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必法律须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第50条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第52条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第53条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人公司造成损失的，依法承担赔偿责任。

第54条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消法律性其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

第55条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第57条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

《民法典》第791条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单法律性位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《招标投标法》第58条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

三、条文变化

1、将2004《建工司法解释》第1条、第4条融合为本解释第1条；

2、将合同无效的上位法依据从《合同法》修改为《民法典》；

3、将“施工企业资质”修改为“建筑业企业资质”；

4、将“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”修改为“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”；

5、将“收缴当事人已经取得的非法所得”予以删除。

四、实务中常见问题

1、借用资质情况下，建设工程施工合同的效力

在2004《建工司法解释解》的理解与适用一书中（黄松有主编2004版），只阐述“施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，在审判实践当中，出现的形式有无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企地位业的名义上的联营等多种形式”来认定合同无效，无涉及发包人对实际施工人的挂靠行为是否知情，进而影响合同的效力。但随着司法审判实务的深入，就挂靠情况下的合同效力出现了新情况、新问题，即区分发包人对挂靠行为是否明知进而判决合同效力，实务中有以下几种观点。

1）第一种观点认为，挂靠所签订的建设工程施工合同应严格依法认定无效。如在最高人民法院审理四川省第一建筑工程公司与成都双流新兴建材有限公司、彭俊鑫建设工程施工合同纠纷一案中【案号：2017最高法民申328】，最高院认为：本案中，虽然《建设工程施工合同》由一建公司作为施工人与建设单位新兴公司签订，但是涉案“亚丁小镇”工程是陈某借用一建公司资质承建了“亚丁小镇”1#、4#、5#楼工程，又借用了大西南公司资质承建了“亚丁小镇”2#、3#、7#楼工程，又在施工期间，陈某分别代表一建公司和大西南公司与新兴公司签订了补充协议；且从一建公司的陈述和《工程项目承包合同书》的约定可见，大部分修建资金由陈某和彭俊鑫个人出资。结合彭俊鑫在一审庭审中的陈述等其他证据，能够认定本案工程虽然由一建公司与新兴公司签订《建设工程施工合同》，但实际上系由自然人陈某和彭俊鑫实际施工，一建公司并未实际参与工程的具体施工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，违反了故二审判决认定涉案《建设工程施工合同》无效，适用法律并无不当。

2）第二种观点认为，在挂靠情形下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意及在签订建设工程施工合同时是否明知挂靠事实来作出认定：若发包人对挂靠明知或故意追求、放任挂靠行为，则应认定施工合同无效；若发包人对挂靠不知情，应保护善意相对人的信赖利益，施工合同有效。

原最高人民法院李琪法官在审理贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷一案中【案号：2016最高法民终361】，最高院认为：本院认为，首先，建设工程施工借用资质为法律、行政法规否定性评价。《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实建筑上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。六十五公司该项上诉主张成立，原判认定华隆煤业公司与六十五公司承担连带责任法律依据不足，本院予以纠正。

再次，关于案涉工程价款的结算依据。如前所述，华隆煤业公司与六十五公司签订的《建设工程施工合同》，其实质为陈荣等人借用六十五公司资质签订，因违反法律、行政法规强制性规定而无效。陈荣等人并不具备相应资质，其与六十五公司签订的《内部承包协议》亦属无效。

3）还有观点认为，挂项目部靠行为在实践中的表现非常丰富，基于地方保护等理由，高资质的等级企业借用低资质等级企业资质，或者同资质企业互相借用资质承揽工程的现象并不鲜见，在借用资质的实际施工人本身具有相应资质，足以确保工程质量和施工安全的情形下，不应仅以当事人实施了借用资质的行为来否定施工合同的效力。

笔者认为，对于挂靠情况下的建设工程施工合同在进行效力判断时，对发包人是否明知应予以衡量，在保护作为善意相对人的发包人方面无可厚非。但由此而引发的问题在于合同效力是由一方当事人所决定的，在挂靠行为较为明显时可排除此情况，若挂靠行为相对隐蔽，无法通过有效证据来证明时，难免确保发包人“不善意”，而是根据建设工程施工合同对其是关于否有利而作出“知情”或“不知情”的陈述。另外，将发包人对挂靠行为是否明知来认定合同效力，似乎与现实略有脱节。建筑市场系发包人市场，僧多粥少，建筑施工企业承揽项目可谓难上加难。更多是挂靠情形下的实际施工人前期谈好工程项目，后期在履行招投标程序时实际施工人寻求相应有资质或信誉良好的施工企业予以挂靠，发包人参与考察或同意。如同上海市建纬律师事务所韩如波律师所言“挂靠是先有实际施工人后有工程项目，而转包是先有工程项目再有实际施工人”。实际施工人带着工程项目来找施工单位，很少有建筑施工企业在性质中标建设工程项目后收取2-3个点将整体工程转包给第三人（部分分包较为常见）。更多的情况是发包人主导或参与选定被挂靠单位，发包人不知情的挂靠在实际中微乎其微，只不过对于相对隐蔽的挂靠，被挂靠的建筑施工企业无法举证证明。基于此，对存在挂靠情形时的合同效力，不宜区分发包人知情或不知情，而应统一认定无效。当然认定无效后，对于发包人知关于情或不知情挂靠的法律后果及被挂靠人及发包人的责任承担问题上，另当别论。

2、未经发包人同意的分包合同效力再探讨

《民法典》第791条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘公司察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建设工程质量管理条例》（2019.4.23日修订）第78条 本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（已废止）第8条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第9条 存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）最高院劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019.1.1日实施）第11条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第12条 存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内性质工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

工程分包时，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，禁项目部止支解分包或以分包名义转包。违反此种情形会产生分包合同无效的法律后果。但未经发包人同意的“合法”分包的分包合同是否无效？从《建设工程质量管理条例》（2019.4.23日修订）第78条的规定看，将未经发包人同意的分包认定为违法分包，在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（已废止）第9条亦作此规定。但在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019.1.1日实施）第12条种却将“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”情形从违法分包中删除，笔者认为具有一定的合理性，不宜将未经发包人任何的分包界定为无效，理由如下：1、对于分包情况，《民法典》第791条只规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位、禁止再分包、主体结构不得分包三种情形，只能根据此三种情形认定分包合同无效，《建工司法解释一》第1条所规定的违法分包亦是上述三种情形；2、实践当中，专业分包情况较多，若仅以未经发包人同意为由认定分包合同无予以认定，则会导致大量专业分包合同无效；3、承包人违反约定进行分包，发包人完全可以通过追究承包人的违约责任实现其合法权益，而非必须认定分包合同无效；4、更为重要的是，合同的效力，应由法律直接规定，而不能取决于一方当事人的意思表示，分包合同的效力若需经发包人确认，则分包合同的效力处于一种待定的状态，不利于交易稳定。

3、应招未招的商品房住宅项目，应依法维护建设工程施工合同的效力

2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》、2018年6月6日实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》及2020年10月19日国家发展和改革委员会办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知中，大大缩减了必须招标的工程项目的范围，尤其是将“商品住宅，包括经济适用住房”排除在必须招标的工程项目之外，势必会对法院审理房建项目的建设工程施工合同产生较大影响，尤其是在认定合同效力方面。从裁判文书的分析看，倾向性认为虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。【如最高人民法院 （2019）最高法民终940号；（2019）最高法民终1776号；（2019）最高法民终1788号；（2020）最高法民申5441号】

但亦有少数观点亦认为应依据建筑行为时的法律法规确定合同效力。最高人民法院（2019）最高法民终1925号案件中认为，涉案四份《建设工程施工合同》签订于2013年至2015年，广西一建公司依据上述合同所实施的施工行为在2017年1月也已经停止，涉案工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定涉案工程属于必须进行招标的项目并无不当，本院予以维持。

4、中标无效导致合同无效，应予以区分

《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定了中标无效的情形，但中标无效的前提及原因均不相同，应予以区分。

第50条所规定的“招标代理机最高院构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”，影响中标结果的，中标无效。若上述行为不足以影响中标结果的，则只需承担相应的行政责任，对中标的效力及合同效力无影响，但何为影响中标结果是实务中认定的难点。

第52条所规定的“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的”，影响中标结果的，中标无效。若项目为非必须进行招标的项目即便发包人自愿采取招投标的，招标人实施的上述行为不导致中标无效合同无效。即便属于依法必须招标的项目，亦需要对中标结果产生实质性影响。

第53条规定的“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的”，中标无效。无论是必须招标项目或非必须招标项目，只要出现本条规定的上述情形，中标无效合同无效。

第54条规定的“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的”，中标无效。无论是必须招标项目或非必须招标项目，只要出现本条规定的上述情形，中标无效合同无效。

第55条规定的“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的”，前款所列行为影响中标结果地位的，中标无效。本条仅适用于必须招标的项目，若项目为非必须进行招标的项目即便发包人自愿采取招投标的，招投标前所欠的建设工程施工合同亦合法有效，中标合同视为对原建设工程施工合同的变更。对于依法必须招标的项目，亦需要对中标结果产生实质性影响，若标前谈判非实质性谈判或所涉及内容与招投标内容不一致的，不宜认定影响中标结果。

第57条规定的“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，”中标无效。无论是必须招标项目或非必须招标项目，只要出现本条规定的上述情形，中标无效合同无效。

（完）