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——马某被控非法经营罪一案之一审庭后补充辩护意见三条
尊敬的审判长及合议庭成员：
张王宏律师作为马某的辩护人，参加了马某被控非法经营罪案7月22日、23日的庭审活动。现就庭审中的辩方提供证据时间、非法经营中“以营利为目的”、马某是否构成帮助犯等问题，结合口头辩护，补充提交如下：
张王宏律师办理本案途中随手拍：北地黄昏
一、公诉人关于辩护人提交证据时间的法律适用错误
公诉人所主张的，系最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2021)》中规定的，辩方申请调取证人、被害人所掌握证据的情况，完全不同于本案，辩方主动提交的被告人方提交证据的情况。
二、法条及司法解释中没有“以营利为目的”，本案是否必然构成在非法经营罪的问题
针对模式一的指控，公诉人认为“以营利为目的”，不是非法经营罪的构成要件，这一观点对本案认定会产生严重而明显的误导。
1.以营利为目的，是非法经营中“情节严重”程度的重要判断标准
从章节体系看，非法经营罪，是扰乱社会主义市场经济秩序章节下的罪名。市场经济，与计划经济相对应，天然地包含以营利为目的的商业经营行为。正因此，相关司法解释，对“情节严重”、情节特别严重的判断，都给出了违法所得金额的具体标准。甚至对于非法所得无法计算的，司法解释也给出了具体的折算标准。也正是在这个意义上，非法经营地下钱庄，是一种典型的数额犯。
从该罪规制的行为看，非法经营罪，主要处罚的是违反经营许可、经营审批等等扰乱市场秩序的行为。其中，香烟、出版物、柴油等的非法经营，都包含了以营利为目的的经营行为。
“没有营利，不影响非法经营罪的认定”，司法解释的这一规定，是对以营利为目的但最终亏损的非法经营行为，构成犯罪的，同样要追究刑责的注意规定，即提醒司法机关，对最终亏损的非法经营行为，达到法定条件的，同样要追究刑事责任。反推可知，以营利为目的，仍是非法经营的主要特征、常见情形。
2.即使不考虑“营利为目的”，马某也不构成非法经营罪
2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》对刑法二百二十五条增加了“非法从事资金支付结算业务”的内容。这里的资金支付结算业务，是指地下钱庄非法从事商业银行才能开展的接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项、转入收款单位存款账户，以此完成客户之间债权债务的清算或资金调拨的业务活动。
结合马某案之模式一，在案证据可证实，马某从事的，是帮黄金客户换汇的行为，其并非“接受客户委托代收代付”的主体。具体从事“从付款单位存款账户划出款项、转入收款单位存款账户”的，是某捷公司等人。
在模式一中，换汇的主体，是黄金客户，马某的角色，是介绍换汇。涉案资金为黄金客户所有，指定账户也为黄金客户提供。
3.对不同类型资金关系，不能笼统认定为非法经营，地方性司法文件中也有明确意见
比如，广东省高院在《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中，专门就地下钱庄发放高利贷是否构成非法经营罪，进行界定。认为“地下钱庄无序发放高利贷的行为一定程度上冲击了金融市场秩序，引发一系列社会问题，具有一定的社会危害性。但是，在现有法律框架下，非法发放高利贷不符合非法经营罪中‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，也没有违反刑法意义上的‘国家规定’，因此，在现行刑法对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。”[①]
马某案中，包含了民间借贷、好意施惠、朋友间答谢等多种资金关系，一概地认定为非法经营同样是错误的，有违罪刑法定的刑法基本原则。也和本案中，认定模式二、三、五不构成犯罪的出罪逻辑是自相矛盾的。
4.在马某案中摒弃“以营利为目的”，将直接突破行政违法与刑事犯罪的界限，是与法无据的类推解释，本质上是违法解释
马某涉模式一中的行为，系介绍换汇行为。而介绍换汇，无论是否获利，都是行政违法行为，何况在案证据可证明，马某在其中根本没有利用汇率差而获利。
三、不应以“模式化”为由，将所指控模式一中马某的行为，认定为非法经营的帮助犯
张王宏律师办理本案途中随手拍：乌云
1.如果没有黄金生意，马某根本不可能介绍吉尔吉斯的哈某某等人某捷公司换汇。换言之，马某帮哈某某等人，是基于双方之间交易的延伸服务，哈某某才是马某的帮助对象。
2.某捷公司、周某某、周某某1，没有因为非法经营给付任何报酬给马某，也没有提供更便利的交易条件，反而，对交易设置了行内通行的交易规则。比如汇率多少、必须用迪拉姆而不能用美金换取人民币等等。
3.将马某帮助黄金客户的过程中，在客观上对某捷公司等主体的非法经营，起到了帮助作用，故认定为非法经营的帮助犯，系对行为人外在行为的客观归罪，缺乏对其主观故意及行为性质的考察，是完全错误的。
4.马某的情况，也不构成片面帮助犯。片面帮助犯，要求帮助者，知道自己在帮助行为人，而行为人不知帮助者。可简称为“学雷锋的帮助者”、“暗中的帮助者”。马某在本案中，为某捷公司所明知，而交易背景也是公开的，马某基于黄金交易的获利，提供延伸服务同样也是为三方所共知的。
5.把马某认定为帮助犯，本质上，是把行政违法意义上的介绍换汇，类推解释为非法经营。这样做，虽然把马某与周某某区分开了，但仍然把马某混同于林某某、石某某等某捷公司员工，同样也是明显不符合案件事实的。
此致
黑龙江省大兴安岭地区某某某某区人民法院
辩护人 广东广强律师事务所
律师：张王宏
二零二一年七月三十日
张王宏律师办理本案途中随手拍：机场云天
[①] 另一方面，相关报告认为“地下钱庄在放贷之前为了获得充足的资金骗取银行贷款或者非法吸收公众存款，对构成其他犯罪的，应以其他犯罪追究刑事责任。”
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