北京刑事律师：房地产开发建设和销售过程中的非法经营罪
近日，石家庄市公安机关侦办了6家开发商在开发建设以及销售过程中的违法犯罪案件。其中5家开发商及其实际控制人、法定代表人涉嫌构成非法经营罪，1家开发商及其实际控制人、法定代表人涉嫌合同诈骗罪，目前相关的行为人已经被采取刑事强制措施。
开发商及其实际控制人、法定代表人是否构成非法经营罪呢？
《刑法》第二百二十五条规定，如果行为人违反国家规定，实施了严重扰乱市场秩序的非法经营行为，则应当按照非法经营罪定罪处罚。《刑法》在针对非法经营罪的规定中，列举了三项具体的行为，同时又做了兜底的规定，即“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”适用该兜底条款时首先需要满足行为人的行为违反的是“国家规定”。什么是“国家规定”呢？根据《刑法》第九十六条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
开发商在开发建设和销售房地产过程中，其行为是受《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》《城市房地产管理法》等法律约束，即开发房地产应当取得五证才可以开发建设、销售。很显然，开发商如果违反了前述规定开发建设和销售的，属于违反国家规定的行为。但是此时，开发商的行为构成非法经营罪吗？
第一，需要审查是否属于违反“国家规定”的情形
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号，简称《通知》）第三条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据《通知规定》，如果司法解释没有规定相应行为属于非法经营罪的，则应当作为法律适用问题逐级向最高法院请示。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2017)新0106刑初116号刑事判决书认为，以案件应逐级报送请示为由裁定中止审理。后该案恢复审理后检察机关以以证据不足为由，撤回起诉。
虽然本案最终并未按照非法经营罪对行为人定罪处罚，但是原因却是因为证据不足公诉机关撤回了起诉。
而在新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801刑初985号的刑事判决中，法院认为行为人在未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法施工建设并销售房屋，被建设、规划等部门查处后不做整改，仍然继续施工并对外销售房产，非法收取购房者的认购金或购房款1000余万元，导致38名购房者造成重大经济损失，15名拆迁户未得到妥善安置，扰乱市场秩序，情节严重，属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营行为，其行为已构成非法经营罪。
第二，需要审查其行为的严重程度
以上案例以及现行司法实践，如果开发商确实在未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法施工建设并销售房屋，达到了严重扰乱市场秩序程度的，按照非法经营罪定罪处罚。
什么情况下就达到了严重的程度？比如正如新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院在（2019）新2801刑初985号的刑事判决中所述的，“在未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法施工建设并销售房屋，被建设、规划等部门查处后不做整改，仍然继续施工并对外销售房产，非法收取购房者的认购金或购房款1000余万元，导致38名购房者造成重大经济损失，15名拆迁户未得到妥善安置”。
很显然，能否认定行为人的行为达到了严重程度需要结合其具体行为以及行为后果综合认定，包括是否被勒令整改后仍然不整改，或者造成了消费者重大损失，或者造成了集体性事件等情形的，都可以被认定为情节严重。
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