关于申请返还土地收益金的请示(关于资金补助的请示)

雷圳锋，北京市地平线律师事务所律师

一、前言

近三年来，代理了三起均涉及政府招商引资协议中土地出让金返还条款效力问题的最高人民法院二审及再审案件。地方政府在招商引资协议中，与投资者协商“勾地”、“土地预售”，承诺给予投资者一定的政策优惠，并约定返还部分（全部）土地出让金。而随着地价的不断上涨，在履行过程中政府方又以该约定违反法律规定为由，要求认定土地出让金返还条款无效；或者迟迟不按照协议约定，将土地进行公开招拍挂，由此成讼。此类案件中，土地出让金返还条款的法律效力，往往成为双方的核心争议焦点。

笔者以代理的三起最高法院案件为例，结合最高法院同类案件的裁判结果和分析说理，就此问题进行简要分析，以作分享。

二、代理的三起最高法院案件

案例1：某示范区管理委员会与某房地产开发有限公司合同纠纷案，案号：（2017）最高法民终352号

1.基本情况

某管委会通过招商引资的方式将某房地产公司引进至某示范区开发房地产项目，双方于2012年5月22日签订《框架协议》，约定某管委会以“招拍挂”的形式供地150亩，价格80万元/亩。如果最后竞拍价格高于80万元/亩，补助某管委会应将实得部分30％以基础设施补贴或奖励的方式返还公司。合同签订后，房地产公司支付了6000万元，之后双方因项目选址问题产生争议，房地产公司的以某管委会未按约交付土地构成违约为由，要求某管委会支付违约金并赔偿可得利益损失。

湖南高院一审判决认定某管委会违约，需支付三千余万违约金，驳回可得利益损失的诉讼请求。后某管委会委托本团队提起上诉，最高人民法院二审认定某管委会不构成违约，无需支付违约金，为其避免损失三千余万元。

2.裁判观点

关于《框架协议》的效力，最高法院认为：考察《框架协议》签订的背景和内容可以发现，签订《框架协议》属于某管委会落实招商引资政策而实施的行为，约定的主要内容为某房地产公司同意在某示范区投资开发房地产项目，某管委会直接或间接给予一定政策优惠或经营便利等相关问题。《框架协议》中关于竞拍底价和溢价处理条款，虽然具有控制房地产公司投资成本的意图，但属某管委会在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定。况且，《框架协议》对于项目国有土地使用权取得方式已经明确约定，公司须严格按照国有土地使用权出让法定程序，由国土部门进行土地出让，通过土地市场“招拍挂”方式取得项目土地。因此，某管委会关于《框架协议资金》违反国有土地出让相关规定应属无效的上诉理由，缺乏相应的事实和法律依据。

案例2：某示范区管理委员会与某集团有限公司合同纠纷案，案号：（2019）最高法民终141号

1.基本情况

2013年5月19日，某管委会与某集团签订了《招商引资协议》，约定某集团在某示范区土地投资磐龙湖片区旅游综合开发项目，建设规模约850亩，总投资约50亿元。合同对项目用地选址范围、供地时间和出让方式进行了约定。同时约定某管委会按有关规定设置必要并合法的条件，对该宗土地实行挂牌出让，某集团应无条件参与摘牌，在支付土地使用权出让价款后，某管委会承诺将实际摘牌价格超出协议约定的土地价格的部分及对应的契税，在30日内全额返还给某集团，商业用地部分的用于本项目场地整治项目和公共设施等的建设，住宅部分的用于项目的场地整治。履行过程中，某管委会发函要求解除协议，某集团提起诉讼，要求继续履行协议。

湖南高院一审判决双方继续履行协议，某管委会委托本团队向最高的人民法院提起上诉，我们认为本案协议违反法律的强制性规定，应诉无效，但最高人民法院未支持我方上诉请求，最终驳回上诉，维持原判。

2.裁判观点

关于本案协议的效力，最高法院认为：从《招商引资协议》第十、十一、十二条约定看,涉案项目建设用地仍需通过挂牌出让。其中关于土地价格的约定是参考了“招商引资政策和区域内土地价格的实际”,而超出部分全额返还的内容,是综合考虑了甲方(某管委会)未按国家规定的建设用地出让标准供地以及需由某集团进行场地整治项目和公共设施等的建设。因此,虽然合同第十、十一、十二条的约定控制了某集团的投资成本,减少了某集团的投资风险,但该约定属于某管委会在其职权范围内提供政策优惠的承诺,并未违反法律禁止补助性规定。

案例3：某房地产开发有限公司与某管委会、某县政府合同纠纷再审案，案号：（2019）最高法民返还再398号

1.基本情况

2012年5月16日，经过公开预售、竞价，某管委会（甲方）与某房地产公司（乙方）签订《某新区桥头南侧1号地块预售合同》，合同约定某管委会将县城某新区桥头南侧面积约 184.3亩土地使用权预售给某房地产公土地司，地块预售价每亩52万元，共计9583.6万元。合同还约定某房地产公司在参与挂牌出让的前提下,如土地出让成交价高于预售价,土地升值部分的70%由甲方返还给乙方作为基础设施建设资金或作为乙方的投资回报。合同签订后，某房地产公司按约支付了全部土地款，但某管委会不仅未能出让土地，还发函要求解除合同，某房地产公司起诉要求某管委会继续履行合同。

2.裁判观点

衡阳中院一审认定，管委会无权出让涉案土地，且未经招投标即采用预售的方式出售土地，损害国家及公共利益，涉案合同无效。湖南高院二审认定，涉案合同有效，但合同中关于土地出让金返还条款的约定无效。某房地产公司委托本团队向最高人民法院申请再审，后最高人民法院裁定提审，在法院的主持下双方达成和解、由最高法院出具调解书结案。

上述三个案例，在招商引资协议中均有土地出让金部分（全部）返还的条款。在前两个案例中，最高法院在二审判决书中均认定该约定属于管委会在其职权范围内提供的优惠政策，合法有效。第三个案例虽是调解结案，但最高法院裁定提审的重要理由，是认为湖南高院二审认定错误、认可出让金返还条款合法有效。

虽然本团队代理的三个案件中，最高法院均认可土地出让金返还条款的效力，但笔者认为，绝不能因此简单定论此种约定一定合法有效。实践中认定无效的最高法院案例也不胜枚举（如：（2017）最高法民终842号、（2017）最高法民终131号）。是否有效，还须具体案件具体分析，具体可从签约主体、程序、返还用途、履行情况和实质公平等角度分析论证。

三、开发区管委会作为签约主体对土地出让金返还条款的效力影响

前述三个案例有一个共同点，就是签订招商协议的主体，都是开发区管委会，在案例3中，政府方认为协议无效的重要理由即管委会无权签订该协议。因此，首先需要确定管委会是否有权以土地使用权进行招商引资。管委会是否有权,需重点考察设立机关对它的授权内容。具体而言，如果管委会的职权范围包括整理相关范围内的土地，负责土地出让、转让等事宜，并承担招商引资的职责，则管委会有权签订包含土地出让金返还内容的招商引资协议。若管委会的职权并不包含前述内容请示，则无权签订包含土地出让金返还内容的招商引资协议，相关协议及条款的效力，则需要进一步考察有权机关是否进行追认，若追认则有效，反之则无效。

例如在案例3中，县政府在设立管委会之初，就发布了《关于某新区管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，明确该管委会的具体职责包括“（二）编制新区的土地利用规划，依法管理新区土地储备、整理和土地使用权出让、转让等工作；……（四）创建便捷高效的招商引资服务机制，承担新区招商引资职责，审核或审批新区内的企业和投资项目，为入区企业主或项目主代办相关行政审批手续等。”

另外，在考察管委会的职权范围时，不能仅依据书面的授权文件确定，还需要进一步核实在协议签订的过程中，管委会是否向其他行政主体（如县政府、国土部门等）进行请示，是否获得了相关领导批示，或者在事后是否有其他行政主体进行追认等事实。

四、协议的具体内容对返还条款的效力影响

我国现行有效的法律、行政法规以及规范性文件对于土地出让金的使用，具有较为明确的规定。对土地出让金返还条款的效力进行主张或抗辩时，可从土地出让金返还的具体用途、约定的土地出让价格是否公平合理、返还条款的核心目的等角度入手。

（一）土地出让金返还用于场地整治或公共设施建设

按照《财政部关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》（财综〔2006〕68号）第十五条规定：“土地开发支出，包括前期土地开发性支出以及财政部门规定的与前期土地开发相关的费用等，含因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出，以及相关需要支付的银行贷款本息等支出，按照财政部门核定的预算安排。”因此，在有关本应由政府负责的项目基础和配套设施，实际却由企业承担的情况下，政府向企业支付相关成本，是符合法律规定的。

在案例2中，最高法院就认为超出部分全额返还的内容,是综合考虑了甲方未按国家规定的建设用地出让标准供地以及需由某集团进行场地整治项目和公共设施等的建设，并最终认定该约定合法有效。

在案例3中，涉案土地也同样未经平整，需要投资者自行投入资金平整，该事实在合同中也进行了约定，虽未与土地出让金返还的约定直接挂钩，但对于认定该约定是否有效，同样有着很重要的作用。

在不同的协议中，土地出让金返还的具体用途可能不一样，甚至部分根本未约定用途。此时申请需要整体考察合同的内容，让返还的土地出让金有一个合理的去处或解释，尽量避免直接将返还的部分约定为投资者的回报，降低该条款被认定为无效的风险。

（二）协议约定的土地价格是否客观公平

在分析土地出让金返还条款的效力时，需要重点分析协议约定的土地价格是否公平、合理，并从中寻求解决途径。对于土地的价格是否合理，重点可从土地是否经过评估，相邻地块的挂牌价格以及政府方对于出让土地是否经过了集体讨收益金论决策等方面进行考量。如果协议约定的土地价格客观公平，符合市场价值，则以该价格出让土地并不存在损害国家或社会公共利益的情形，不能以此为由主张协议无效。

在扬州市江都区真武镇人民政府、日泰集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案中[（2017）最高法民申3974号]，最高法院认为：对超过85万元/亩部分扣除市政府20%的统筹，乡镇所得出让金80%全额返还。该协议同时也反映出真武镇政府对当时的土地市场价格及土地拍卖后能够收取的土地出让金已有预期。事实上，拍卖成交价高于85万元/亩，符合协议预估的履行条件。综合上述情形，案涉土地拍卖成交后，真武镇政府不履行协议约定的返还资金义务，而是以损害国家利益和社会公共利益为由主张协议无效，不应予以支持。

（三）返还条款的约定是否违反公开竞价的规定

土地出让金返还条款饱受争议的原因之一，就是该约定使得投资者在后续公开竞买土地时，与其他竞争者相比付出的成本更低，更加具有竞争优势，进而被司法机关认定损资金害了其他竞争者的利益。进一步分析该问题的实质，实际上并非约定本身，而是该约定所针对的主体是特定的，使得特定主体具有竞争优势。因此，要避免该无效事由，就需要让土地出让金返还条款的优惠条件面向所有的竞争者，而非私下协议约定。

例如在案例3中，涉案合同的签订，经过了公开招标、竞价等程序，管委会在取得县政府批示后，向全国各地具有一定经济实力的客商寄送邀请函，并在县党政门户网上发布了《相关地块的预售公告》。某房地产公司参与了竞买并最终成功摘牌后，才与管委会签订了合同。整个合同的签订过程公开、公平、公正，没有排除任何竞争者，也不存在损害其他竞争者的合法利益。

在案例1和案例2中，申请虽然最高法院认定协议合法有效。但是笔者认为，该协议没有经过公开招标、竞价的程序，而是由管委会与投资者私下协商确定。实质上排除了市场竞争，使得投资者在正式挂牌时获得了不平等的竞争优势（因为超出部分会返还），严重损害其他参与招拍挂竞争者的合法权益，也有违公开竞价的规定。

如在绍兴市上虞志华商贸有限公司、胶州市胶东街道办事处合同纠纷案中[（2017）最高法民终131号]，最高法院也认为： 《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定，“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”本案双方通过《开发协议书》对投资开发渔乐湖生态园项目进行约定，系真实意思表示。但其中所涉500亩土地系国有规划建设用地，依法应以招标、拍卖等公开竞价的方式出让。胶东办事处和志华公司在依法进行公开挂牌程序之前，即在《开发协议书》中约定将500亩土地挂牌出让给志华公司，并约定了每亩25万元的出让价格以及超出约定价格部分的分配比关于例，有违公开竞价的规定，且损害了国家利益和社会公共利益。

五、协议的履行情况

对于协议的履行情况，具体包括各政府部门对招商引资协议的认可及协助情况，是否就协议的效力提出过质疑，土地出让是否经过正式的招拍挂程序，以及认定无效是否符合公平及诚信原则等。

（一）政府各部门的认可及协助情况

政府方利用土地进行招商引资，除签订协议的管委会（县政府）外，还涉及国土、规划等部门。如果在协议的签订及履行过程中，政府各部门对此充分认可并积极推进协议的履行，从未对协议的效力提出过质疑，则认定该协议有效更加符合诚信原则。

在案例3中，在协议签订之初，县政府办、规划、建设、国土、财政、监察、法制办及管委会等相关部门均参加了会议，并对案涉土地出让的必要性、合法性及可行性进行了充分讨论。在实际履行过程中，国土局向县政府提交了《挂牌方案的请示》，就案涉土地挂牌事宜向县政府进行请请示示，县政府相关领导也批示同意。规划局也根据县政府的决策，出具涉案土地的红线图、规划条件书等法定文书。

在香港大横沥国际度假村投资管理公司、绵阳市新南湖乐园有限公司合同纠纷案中[（2017）最高法民终194号]，最高法院认为：绵阳市政府及其派出机构经开发区管委会在本案诉讼发生前的十余年间，均未以土地使用权的归属和性质主张《购买土地协议》无效，而是一直在召集组织城建、国土、规划等相关行政主管部门协调，委托新南湖公司进行规划修编，……故经开区管委会和绵阳市政府关于《购买土地协议》违反相关法律的强制性规定而自始无效的主张不能成立，一审关于《购买土地协议》效力的认定正确。

（二）土地出让是否需要经过正式的招拍挂程序

《物权法》第一百三十七条第二款，以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第四条都规定了，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。国有土地使用权出让制度系为优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度而出台，通过招拍挂程序，可以实现公开、公平、公正的市场竞争，促进土地价值最大化，并从源头上避免腐败和暗箱操作等非法行为。

如果招商引资协议约定土地出让不通过招拍挂的程序，将产生两方面的不利后果。

其一，因为土地不通过招拍挂的程序，将直接导致签订招商协议的主体成为土地出让的主体，而不仅仅是招商协议的主体。根据《城市房地产管理法》第十二条规定，市、县人民政府的土地管理部门是负责签订国有土地使用权出让合同的合格主体。如果签订协议的主体为管委会，根据《国有土地使用权合同司法解释》第二条明确规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定为无效。

其二，协议约定土地出让不经过招拍挂程序，将违反《物权法》关于经营性土地使用权应采用招拍挂等公开竞价方式出让的强制性规定，严重损害土地出让市场法律秩序，损害了国家利益或者社会公共利益，极易被认定无效。

相反，如果在招商引资协议中约定土地出让最终需要通过招拍挂的程序，则可以在土地出让与招商引资之间建立有效的防火墙，从而避免招商引资协议违反《物权法》关于国有土地出让必须进行招拍挂法定程序的规定而无效。前述3个案例中，均约关于定了后续土地出让需严格遵循国有土地使用权出让法定程序，由国土部门组织“招拍挂”、投资人参与竞买，方可取得项目土地。

（三）认定无效是否返还符合公平及诚信原则

在实践中，政府方通过招商引资，引进了大量资本，解决了地块拆迁资金紧缺的问题，加快了城镇化建设步伐，改善了城乡居民生活质量，实质上并未损害国家利益和社会公共利益。在协议的履行过程中，往往是政府方长期不能按照约定将土地挂牌出让，随着地价的不断上涨，不愿意再按照协议约定的价格和条件将土地出让给投资者，就以该协议违反法律规定为由要求认定协议无效。如果认定土地出让金返还条款无效，将造成合同双方当事人权利义务显著失衡，导致违约方不仅未因为自己的违约行为承担不利后果，反而还获得全部的地价上涨收益，这显然违反了合同法的公平及诚信原则，实质上是政府方的权利滥用。

例如在案例3中，案涉合同的签约背景，是某管委会刚刚成立，新区内一片荒凉，案涉地块也还是不毛之地。县政府又急需资金，进行道路等基础设施建设。某房地产公司依约支付了全部土地预售款，有力地促进了新区发展，但管委会却在地价上涨后，以协议无效为由，拒不履行，发函解除，明显违反诚信及公平原则。

在扬州市江都区真武镇人民政府、日泰集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案中[（2017）最高法民申3974号]，最高法院认为：真武镇政府是为了加快城镇化建设步伐,改善城乡居民生活质量,增强城镇整体功能签订各协议。真武镇政府引入日泰集团，不仅是为了解决案涉地块拆迁资金紧缺的问题，同时也期待日泰集团的投资建设能带动地区经济发展和增加税收收入。真武镇政府不履行协议约定的返还资金义务，而是以损害国家利益和社会公共利益为由主张协议无效，不应予以支持。

六、结语

地方政府，特别是经济发展落后的偏远城市，依赖土地财政的现象十分普遍。政府一方面需要出让土地增加财政收入，用于基础建设，另一方面也需要利用土地进行招商引资，发展地方经济。土地作为生产的基本要素，是投资者确定投资成本的重要组成部分，因此投资者有尽量压低土地价格的强烈需求，以提高其投资回报率。地方政府，特别是新设的开发区，为了吸引投资，则需要利用土地价格或政策优势，进行招商引资。但国家在鼓励开发区做好招商引资工作的同时，又严格开发区土地利用管理，要求各类开发区用地均须纳入所在市、县用地统一供应管理，并依据开发区用地和建设规划，合理确定用地结构。两者之间的矛盾，以及相关法律法规的限制，是土地招商引资纠纷产生的根源。

招商引资协议中关于土地出让金返还条款的效力，是一个未有定论的问题。本文只是通过对协议的性质、签约的主体、程序、内容及履行情况，并结合相关最高法院案例及办案经验进行分析，试图为该条款认定收益金为有效提供一些解释路径。总体来说，要避免该条款无效，在签订协议之初，在程序及内容上要尽量做到公开、公平、公正，符合国家关于土地出让的法定程序。地方政府也要尽力维护诚实信用原则，切莫因为蝇头小利，损害自身的信誉，要树立诚信政府的形象，吸引投资，推进经济发展及城市化建设。