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挂靠的概念
（一）挂靠的内涵
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第1条第2款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第4条的规定，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为。
参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》）第9条第1款的规定：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
（二）挂靠的外延
《办法》第10条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项[1]规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
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挂靠的认定
总结上述规定及司法实践，挂靠的认定主要基于对以下几个因素的综合判断：
（一）人事关系：实际施工人与承包方是否具有劳动关系、保险关系或隶属管理关系
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”
《办法》第8条第1款第（三）项进一步提高了对于人事关系认定的标准：只要施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有一人与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的，应当认定为转包，有证据证明是挂靠的，应当被认定为挂靠。
（二）人资物力：承包人是否在资金、技术、设备、人力等方面向实际施工人提供支持
根据《办法》第8条第1款第4项的规定，合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的，应当认定为转包，有证据证明是挂靠的，应当被认定为挂靠。
安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第1条规定：“建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签律师订的建设工程施工合同无效。”
在挂靠关系中，挂靠人未获得被挂靠人的在资金、技术、设备、人力等方面的实际支持，挂靠人通常自行购买设备，自行承担项目人员管理义务、项目施工管理义务，独立进行有了资金核算。
（三）承包人与实际施工人的协议内容
一般而言，在挂靠关系中，承包人和实际施工人签订的施工协议内容与发包什么人及承包人签订的建设工程施工合同内容存在高度相似性。
二者会对工程质量、工期、工程价款等基本问题作出近似约定。
此外，挂靠关系在挂靠人与被挂靠人签订的协议中会有具体体现：一为双方一般会约定一方借用另一方名义或资质，或一方协助另一方取得工程承包权；
其次，双方通常会约定挂靠人自负盈亏，或被挂靠人不就挂靠人的债务承担任何责任；
三则双方会约定某种形式的挂靠费用，如“资质借用费”、“挂靠管理费”、“挂靠服务费”等。
（四）工程款的收付：承包人是否将工程款的大部分无正当理由转拨予他人的
根据《办法》第8条第1款第（五）项与第（九）项的规定，施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的，以及专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的，应当认定为转包，有证据证明是挂靠的，应当被认定为挂靠。
我们认为工程款的实际收付主体是判断是否成立挂靠关系的核心要素。实际施工人实施挂靠行为的最终目的即在于收取项目收益，而被挂靠人的目的在于收取一定的“挂靠服务费”，而项目整体收益通常远大于“挂靠服务费”。因此，在挂靠关系中，大部分工程款的流向始终是自承包人向实际施工人，若非挂靠关系，根据常理，承包人当然不会无正当理由地将工程款拨付他人。
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挂靠的法律后果
（一）以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的效力
根据《建筑法》第26条的规定：
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
该条款为效力性强制性条款，因此，根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。
同时，《建设工程司法解释一》第1条第2款及第4条也规定：无资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。
根据该条文的文义解释、体系解释及目的解释，又根据《办法》第10条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4点的规定，《建设工程司法解释一》第1条中“无资质”的范畴既包含“无任何资质”又包含“超越已有资质”。因此，具有低级资质的挂靠人借用被挂靠人的高等级资质与发包人签订的建设工程施工合同也应当被认定为无效。
尽管司法实践中，最高人民法院（以下简称“最高院”）在江西科慧明科技有限公司、江西临川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[2]认为江西科慧明公司并没有提供充分有效的证据证明实际施工人艾华康系挂靠临川建设公司施工，且即使存在挂靠关系，亦不影响一审法院作出的江西科慧明公司与临川建设公司所签订的建设工程施工合同有效的认定。但综合最高院近年的判例，显示出其更倾之后向于根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《建设工程司法解释一》第一条第一项之规定，认定挂靠人借用资质与发包人签订的建设工程施工合同违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属无效。[3]地方高院也大多认定该等合同无效。[4]
另外，对于具有高等级资质的企业借用具有同等级资质或低等级资质企业的名义与发包人签订的建设工程施工合同的效力，《建设工程司法解释一》并未予以规定，尽管《建筑法》第26条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。鉴于相关条款的目的在于禁止不具有资质的建筑施工企业通过违法手段实际参与施工的行为，防止工程质量因此受到影响，使人民群众的生命财产安全受到威胁。但是具有一定资质的挂靠人借用与其资质相当或低等级资质的被挂靠人的名义参与施工，按照常理，不会产生影响工程质量的后果，因此，我们认为，就这一情形，法院应当审慎认定与发包人签订的建设工程施工合同的效力，不应直接适用《建设工程司法解释一》第1条及/或第4条，认定该等合同无效。
（二）挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同的效力
根据证《建筑法》第26条的规定以及《建设工程司法解释一》第1条第（二）项的规定，以及各地司法判例[5]，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同亦属无效合同。
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挂靠与转包的区分
（一）转包的定义
根据《办法》律师第7条的规定，转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
（二）挂靠与转包的区分
《办法》第8条第1款对转包的具体情形作出了具体规定。其中第（三）至（九）项规定的情形，一般认定为转包，在有证据证明属于挂靠的情况下，应当被认定为挂靠。
可见，挂靠与转包在外在表现形式上具有高度相似性，具体而言，挂靠与转包在人事关系、人资物力、工程款的收付这三个因素上高度相似。
而在协议内容上，挂挂靠靠施工合同名称较为常见的包括《联营协议》《内部承包协议》《挂靠施工协议》《资质借用协议》等，转包合同常见《转包合同》《承包合同》等；
挂靠施工合同通常会体现出挂靠人“借用资质”“借用名义”的意思，而转包施工合同中一般未见该意思；
挂靠施工合同中常见“借用费”、“挂靠费”、“管理费”等，而转包合同中常见“转包工程价款”；
较为重要的区分是，挂靠施工合同，当事人可能不会再次签订内容较为完备的施工合同，而是约定由挂靠人以被挂靠人的名义直接履行与发包人签订的总承包合同。而在转包中，当事人通常会重新签订内容较为完善的施工合同。
但是，随着建筑市场的不断发展、建筑业业务模式的复杂性不断提升，为规避监管风险，挂靠人、转承包人均会采用“内部承包”、开设分公司等隐蔽的形式进行转包和挂靠，二者的协议内容亦可能高度趋同，导致二者难以区分。
实践中，二者的区分主要在于发生的时间不同，江苏高院认为转包和挂靠最显著的区别在于转包一般都是取得承包权以后产生的行为，而挂靠往往在争取承包权时就有明显的行为[6]意思。
此外，挂靠关系中，挂靠人一般会以被挂靠人的名义处理对外关系，而在转包关系中，转承包人通常会以自身名义作出对外行为。但在当前建筑市场复杂的业态环境中，前述区分亦难以查明。
（有了三）转包的法律后果
1.发包人与承包人签订的建设工程施工合同效力
在转包的情况下，发包人与承包人基于真实意思表示而签订建设工程施工合同，《建设工程司法解释一》在规定转包合同无效的同时，并未否定发包人与承包人之间的建设工程施工合同的效力，在不存在《合同法》第五十二条规定的情形时，应认定发包人与承包人签订的建设工程施工合同有效。
在内蒙古吉祥企业（集团）有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[7]中，最高院认为，中天公司转包行为在原判决中已涉及，该转包行为不必然导致双方之间《建设工程施工合同》无效。
什么在转包中，发包人与承包人签订的建设工程施工合同被认定有效，而在挂靠中，该等合同被认定为无效，对当事人尤其是善意的发包人的权益具有重大影响，这也是在实践中区分挂靠和转包的意义所在。
2.承包人与实际施工人签订的转包合同效力
根据《建设工程司法解释一》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，承包人与实际施工人签订的转包合同无效。
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挂靠与内部承包的区分
（一）内部承包的定义
内部承包的定义，当前法律、法规、司法解释并未作出明确界定，其定义多见于地方司法解释性文件[8]。
一般而言，内部承包，在实践中属于一种企业内部经营模式革新，在具有相应资质的施工企业内部，以内部员工或者分支机构与施工企业签订内部承包经营合同的方法来实现经营管理。
内部员工作为内部的承包主体组织施工，调配人员物资，进行日常管理，施工企业作为内部的发包人对工程进行资金、技术、人力管理、核算等方面的全面支持。
（二之后）内部承包与挂靠的区分
内部承包与挂靠在人事关系、人资物力以及工程款的收付这三个要素上均存在明显区别，在协议内容上也有一定差异。
在人事关系上，内部承包中，内部承包人与有资质的施工企业具有长期稳定的人事关系，包括社保、人事管理等方面，而挂靠一般不具备相应关系；
就人资物力方面而言，内部承包中有资质的施工企业会对内部承包人提供人力、物资、资金、技术等方面的全方位支持，但是挂靠中，被挂靠人通常不会对挂靠人提供该等支持；
对于工程款的收付，在挂靠中，大部分工程款的最终收付人为挂靠人，而在内部承包中，通常大部分工程款最终流向了有资质的施工企业。
此外，内部承包与上述挂靠的协议内容明显的不同之处主要体现在责任承担方式、收益分配机制上。
前者一般为共担风险，共享收益，后者则通常为挂靠人承担所有责任，享有收益但应向被挂靠人支付“挂靠费”但在一些隐蔽的挂靠模式中，尤其是采用“内部承包”形式的挂靠，通过协议内容往往无法对二者进行区分，因此，实践中，人事关系、人资物力以及工程款的收付是区分二者的主要考量因素。
（三）内部承包的法律效果
1.承包人与内部承包人签订的内部承包合同属有效合同
部分地方高院出台文件，明确肯认了内部承包的合法性，如：
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”
福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
第一问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？
答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
司法实践中，最高院亦认可内部承包合同的法律效力，如最高院在新疆陆通建筑安装工程有限公司与周瑜建设工程施工合同纠纷申请再审案[9]中认为：“合同签订后陆通公司即将涉可以案工程转包给周瑜，周瑜以陆通公司项目经理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工过程中并不接受陆通公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式。即使持有建造员证，周瑜作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。故原判决将周瑜与陆通公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包，实为转包，并不缺乏证据证明。”
2.发包人与承包人签订的建设工程施工合同应属有效
在发包人与承包人签订的建设工程施工合同属于当事人真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性条款，应属有效。
注：
[1] 《办法》第8条第1款第（三）项至第（九）项：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：......
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”
[2]最高人民法院（2018）最高法民申75号
[3]最高人民法院（2018）最高法民申672号
最高人民法院（2015）民申字第581号
最高人民法院（2015）民申字第2824号意思
最高人民法院（2017）最高法民申328号
最高人民法院（2016）最高法民申623号
[4]辽宁省高级人民法院（2016）辽民终565号
黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终168号
江苏省高级人民法院（2017）苏民终1974号
[5]最高人民法院（2018）最高法民申58号
四川省高级人民法院（2018）川民初20号
江苏省高级人民法院可以（2018）苏民终621号
[6]江苏省高级人民法院（2017）苏民终1974号
[7]最高人民法院（2017）最高法民申5027号
[8]《浙江省高干什么级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分挂靠工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”
[9]最高人民法院（2017）最高法民申393号
来源：不动产与工程法专家（图片及版权归原作者所有，如有侵权，请联系删除）
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