一、引言
二、公司法第142条修改的内容概述与立法逻辑
（一）本次修法的目的与主要内容
（二）立法逻辑-三步曲
三、事实判断-公司回购制度面临的问题
（一）公司回购股份制度的功能梳理
（二）增加公司回购股份事由的必要性判断
（三）需调整之具体化问题
四、价值判断-法律关系中倾斜性保护的正当性
（一）修法中“为公司价值”之考量
（二）“公司价值”的评价标准是正向的吗？
（三）“公司价值”标准需做均衡认识
（四）基于价值判断视角对修法的审视
（五）补充与强调
五、立法技术-与公司法其他制度的协调与冲突
（一）采取“章程的规定、股东大会的授权”表述的内涵
（二）回购的资金来源与法定资本制度
（三）公司回购股份过程中的股东平等
六、第142条涉及的其他问题研判
（一）超越或规避法定事由公司回购股份行为的效力认定
（二）违反程序安排的公司回购股份行为的效力认定
（三）公司回购股份的程序安排
（四）公司回购股份过程中的主体责任规制
（五）库存股涉及的相关问题
七、结语
一、引言
2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过了对公司法第142条的修正，对股份公司回购股份制度影响重大。公司回购股份是指公司购买自身发行在外股份的法律行为。在笔者有限阅读范围内，只有香港公司购回本身股份守则中规定，要约人公司或要约人公司的代表向受要约的股东提出的购买、赎回或以其他放松取得股份的要约，而全部或部分属于此类要约的私有化计划、协议安排或其他形式的重组计划亦包括在内。
上述定义中涉及可回赎股份、公司回购股份、库存股三个概念。其中公司发行的可回赎股份，国外立法例上明确，章程规定公司可发行在任何时候都可回赎的股份，其为优先股之一种类型，其关涉重点系公司对财务结构的规划，它除了可让公司回赎外，还享受盈余分配和剩余价值请求权，被视为较之普通股更有优越权利的“权益性股”形态，其可按约定要求公司回购股份，但一旦回赎就应当适用股份注销的规制。与之不同的是公司主动进行的股份回购，虽然制度肇始时也不准留存，之后考虑到留存的回购股份可视情况需要将其再行转让，达到按照充分市场价格筹集小额资金，就产生了库存股（库藏股）制度，它是指公司自身所持的其所购入的股份。又因为会计制度要求，有的立法例把库存股再次出卖，不视为“转让”而视为“发行”，理由在于会计税务处理、法律地位上的复杂而不经济，但我国仍坚持公司购回股份后继可续持有而不注销。鉴于“库存股”、“可回赎股份”都与公司回购股份制度密切联系，都是公司回购的发生原因或发生阶段，都可纳入该制度下一并阐述。
19世纪各国立法例对公司回购股份多持否定态度，因公司回购股份为民事法律行为，公司回购股份成为股东，作为义务主体公司与权利主体股东身份合一，混同消灭了公司享有股份的事实，此逻辑上难圆其说。又鉴于还可能出现违反资本维持原则，以及公平交易秩序等情况，传统公司法上对其采取严格禁止态度。但随着资本市场的发展，人们发现了公司回购股份作为一种专门的资本战略与运营手段，具有防御收购、替代红利发放等制度功用，法律制度要回应社会需求，遂由严格禁止转变为例外允许，原公司法第142条秉持的就是此种理念。上述观点是都在法定资本制度下得出，后又因资本维持原则难以有效保障债权人利益，且不利于公司融资与经营，以及资金弹性运用，各国立法对公司回购股权制度的呈现进一步松绑态势，本次公司法第142条的修正可谓是此趋势的响应。
此次公司法第142条的修正放宽对公司回购的监管，进一步放松了公司资本管制，通过公司自主、合理利用公司资产，实现调整公司资本和股权结构之目的，系2013年资本登记制度改革的延续。该修正又与我国近年股市行情持续低迷背景密切相关，立法者也希望其出台能够促进公司对资金灵活运用，达到调节、稳定公司股价的效果，进而提振资本市场。但可能的问题是一个条文的修正能否实现多元化任务，问题导向的修法对既有的公司法体系是否契合。
从第142条在公司法中的位置来看，牵涉面广泛，其修改牵一发动全身，若仅强调其有利方面，不言及其缺失，系误导公众。本文将较全面论及其立法思考、利弊得失，探讨立法逻辑与相关问题，建言于立法后司法适用。
阐述分以下几个部分：首先概要介绍修法的主要内容，其次分析公司回购股份的立法逻辑，再次是论述修法中的事实判断、价值判断、立法技术三大问题，最后再就可能出现的问题点进行研判，并就立法未顾及空白予以论述。
二、公司法第142条修改的内容与立法逻辑
从修法内容（见表一）来看公司回购股份制度牵涉内容相当广泛、复杂，背后蕴含的立法逻辑也深值探讨。
第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
第一百四十二条 公司有下列情形之一的，可以收购本公司股份：
(一)减少公司注册资本；
(一)减少公司注册资本；
(二)与持有本公司股份的其他公司合并；
(二)与持有本公司股份的其他公司合并；
(三)将股份奖励给本公司职工；
（三）用于员工持股计划或者股权激励；
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；
（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；
（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。
公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；
公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。
上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的
（一）本次修法目的与主要内容
此次修法作为是我国资本市场基础性制度改革的重要举措，有三个目的：一是允许公司选择适当时机回购本公司股份，进一步提升上市公司调整股权结构和管理风险的能力，提高上市公司的整体质量和投资价值，推动公司治理体系建设和治理能力现代化。二是增加回购事由，为公司实施员工持股、可转债提供股份来源，形成资本所有者和劳动者的利益共同体，提高企业资本运营效益，提升投资者回报能力；也有利于增强可转债兑现的便利性，拓展公司融资渠道，改善公司资本结构。三是扩展公司自身运营范围。允许上市公司为维护公司整体价值及股东权益进行股份回购，有利于增厚每股净资产，夯实估值的资产基础，健全资本市场内生稳定机制，促进资本市场整体平稳运行。很明显此次证监会主导下的修法更多是通过增强上市公司的自主权，提振股票市场的士气，立法者是站在公司一边。
该条款的修改内容主要源自于我国台湾地区证券交易法第28条之二、公司法第168条.从文本表述来看有三方面修改。第一，修改与增加公司回购股份事由。态度从“公司回购股权的原则否定例外肯定”，改变为采取“回购股权事由”列举的原则肯定。除保留原第一款第一项、第二项、第四项为减资、为合并、对异议股东的股份收购等回购事由外，修改该款第三项 “将股份奖励给本公司职工”为“员工持股计划或股权激励”（以下简称员工持股），新增第五项、第六项“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”（以下简称可转债）、“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”（以下简称为维护公司价值及股东权益）的回购情形，一共六项公司回购股份事由。其中第六项“为维护公司价值及股东权益是对公司回购股份事由的兜底性规定，系本次修法的核心，
第二，简化公司回购股份的决定程序。减资、合并型回购需经股东大会决议；异议股东主张回购本身就是股东权利，提出符合要求的主张，公司就应收购；（虽然对于异议股东回购，从人大的法律释义明确只要提出就应回购，但资金来源也没有明确前提下，无需股东会决议即进行回购也是有争议的。）除此之外其他回购事由员工持股、可转债、为维护公司价值及股东权益，经章程、股东大会授权后，只需经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
第三，扩展“库存股”的公司持有期限和持有数额的上限。明确库存股的来源为员工持股、可转债，以及为维护公司价值及股东权益三项事由，而公司可合计持有库存股上限也提高到已发行股份总额的10%，且库存期间延长至三年。
第四，新增了上市公司股份回购的信息披露义务和公开的集中交易方式要求。此次修改新增规定上市公司收购本公司股份的，应当依照《证券法》的规定履行信息披露义务，上市公司因员工持股、可转债、为维护公司价值及股东权益三项事由回购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。
因第四项修改内容属于市场法，应可归入证券法领域，本文将就前三项进行重点阐述。
（二）立法逻辑-三步曲
法教义学背景下应关注裁判者的视角，以实现新公司法第142条的准确适用，司法实践中贯彻立法精神的“法律文本-法律解释-法律适用”的三个层次，是运用法律来解释社会生活的过程。立法是民法范畴体系内，根据需要解决的问题（事实判断），发现其背后的民法伦理（价值判断），从而借以立法技术将“价值判断”具体化、观念化、制度化，最终实现现实生活的民法展示。一定程度上裁判者运用法律就是立法过程的映射，要准确理解法律、精准适用法律了解该法律的立法逻辑是必须完成的功课。
事实判断、价值判断、立法技术构筑了立法的三步曲：一是事实判断，要揭示生活世界中存在哪些利益关系需要协调，现有的法律调整手段协调效果如何，是否充分。像立法者发现公司回购股份系公司资本制度中调节公司价值及股东利益的重要途径，现阶段原公司法第142条公司回购事由较少，可能阻却了公司资产的自由运用，导致无法有效率的调整资本结构和股权结构，致使公司价值缺乏公司自主调节机制。
二是价值判断，要解决事实判断所发现问题中涉及的利益冲突，就需要就该利益关系按照特定的价值取向进行妥当安排，其中就有对利益关系的调整路径与方式是否符合社会的价值共识的问题，即应当对特定类型的民事主体间冲突关系设置何种类型的协调规则。像增加的公司回购股份事由和决定程序中涉及的股东整体与债权人冲突、控股股东与非控股股东间的冲等突，法律就应设置相应的协调机制。
三是立法技术，基于立法者已经作出的价值判断，在法律制订过程中需要做出妥当的位置安放。一方面要简单明了，避免法律规制的重复、繁琐，更重要的是要与现行法律体系相契合，规范之间、制度之间不应产生冲突。此次修法重点在于对公司回购事由与回购手段的放松，是2013年资本规制放松的延续，与既有的法定资本如何衔接仍是需要解决的难题。
再回到修改后的回购股权制度，事实判断是发现公司回购制度供给不足，价值判断是确定解决该问题的方向，立法技术是明确解决问题的具体方式，以及与既有体系的衔接。具言之，针对公司回购股份制度供给不足，立法者以稳定公司价值为价值共识，增加了扩展公司回购事由、简化回购程序、提高库存股份额，延长库存股期限等调整手段。
对于公司回购股份进行本身的制度性研究固然是个方向，本文更希望从该制度建构本身，针对立法及今后司法实践，从事实判断出发，分析价值判断的妥当性，阐明立法技术的工具性。至于该项修改是否能与现有公司法制度契合，是否导致过多的负面效果，是论述中一并涉及的。
（未完，待续。。。）
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