三维立体商标，在其申请注册和保护还存在许多争议，但普遍认为立体商标注册应当符合显著性和非功能性两方面的要求，而且除了与商品及其包装容器无关的其他形状，要注册立体商标，在具有显著性之前还应证明其形状的非功能性。即非功能性要件先于显著特征要件而存在，二者的审查判断存在位次上的先后顺序。但是，对于如何来判断三维立体标志是否具有功能性和显著特征，需要我们在实践中进一步厘清。

一、三维立体商标的法律内涵

《商标法》第11条、第12条规定，三维标志仅有本商品的通用三维形状、由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的形状、使商品具有实质性价值的形状或者仅仅直接表示商品的主要原料等特点以及其他缺乏显著特征的，不得作为商标注册。

即三维立体商标是由三维标志或者含有其他标志的三维标志构成的具有可区别性的标志，可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志，其应当具有显著性和非功能性。

二、三维立体商标功能性的认定

《商标法》第12条规定三维立体商标注册的非功能性要件。

（一）申请立体商标注册的三维标志可以分为三类：

（1）商品本身的形状（包括部分商品形状）

（2）商标包装容器的形状

（3）与商品及其包装容器无关的其他形状。

（二）对三维立体标志的功能性进行分类：

（1）性质功能性；

（2）实用功能性；

（3）美学功能性。

但对于判断特定三维标志是否具有功能性却未总结出一般的规则，而仅仅是通过个案举例的方式加以说明。可以参考域外法律总结出的功能性判断的四条标准：

（1）外观是否具有实用价值；

（2）是否存在替代外观；

（3）广告是否利用外观的实用利益招徕消费者；

（4）外观是否是用相对简单或便宜的方法制作的。

但实际上，无论抽象何种标准，具体到特定的三维立体标志，都需要个案的判断。比如三维标志是否具有实用价值，必须结合商品自身性质加以判断；而是否存在替代设计，也离不开商品的自身性质。可以说，所谓的标准，只是三维立体标志功能性判断时的方向指引，而要得出是否具有功能性的结论，始终离不开商品自身性质的把握。因此从本质而言，三维立体标志是否具有功能性，应当结合其指定使用的商品加以具体审查判断。

三、三维立体商标显著特征的认定

基于《商标法》第11条的规定，显著特征可以分为固有的显著特征和经使用而获得的显著特征。

（一）三维立体标志固有显著特征的认定

商标是用来识别和区分商品和服务来源的标志，某一标志是否能够作为商标加以注册，关键在于其是否具备区分商品或服务来源的识别作用。

首先，就商标的识别和区分作用而言，只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待，该标志才会在相同或类似商品和服务的不同提供者之间发挥来源区分作用，商标显著特征中的识别性先于区分性而存在。

其次，就三维立体标志而言，无论其是否经过独特的设计，要作为商标加以注册，就应当具有区分商品和服务来源的识别作用。独特的设计虽然会加深相关公众对三维立体标志的印象，但其只是该三维立体标志具备区分商品和服务来源识别作用的必要而非充分条件。商标注册所应当具备的显著特征，是指该申请注册的标志使用在具体的商品或服务上，能够让相关公众将其作为区分商品或服务来源的标志，而非指标志本身具有某种特点或独创性。如果相关公众通常不会将某一标志作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则即使该标志本身具有一定的特点，也不能认定其具有商标注册所应具备的显著特征。　　

（二）三维立体标志经使用而获得的显著特征的认定

通常认为不具有显著特征、不能作为商标注册的标志，是否能够通过长期使用获得显著特征，进而起到区分商品来源的作用，应当由将该标志作为商标申请注册的注册申请人举证证明，而且，除了要看主张权利的一方当事人的使用情形证据外，还要看整个市场上其他经营者的实际使用情况。因此，三维立体商标即便因外部形状不具有显著的识别性，但基于商标权人的后天使用而产生知名度，也可以认定为具备了显著标示商品来源的作用。其中，考虑的因素应当包括立体商标在中国境内使用的时间长、市场占有率高、广告宣传量大、市场知名度高。。

四、三维立体商标的近似判断规则

认定商标是否侵权，需要将注册商标与被诉侵权的商标标识进行比对，得出是否相同或相近似的结论。根据国家知识产权商标委《商标审查及审理标准》规定了立体商标间相同和近似的审查原则：

1．两商标均由单一的三维立体标志构成，两商标的三维标志的结构、形状和整体视觉效果相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。

2．两商标均由具有显著特征的三维标志和其他具有显著特征的标志组合而成，两商标的三维标志或者其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。

3．两商标均由具有显著特征的其他标志和不具有显著特征的三维标志组合而成，两商标的其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。但其他标志区别明显，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。

因此，结合上述《商标审查及审理标准》的规定，相比较一般商标侵权关于近似判断的规则，立体商标的近似判断应当包括三维标志显著和三维标志不显著但其他标志显著两种情形。

（1）如果两商标中具有显著特征的三维标志相同或近似，或者具有显著特征的三维标志和其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，可以认定为相同或者近似商标。

（2）两商标中不具有显著特征的三维标志相同或近似，但是具有显著特征的其他标志区别明显，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，那么就不能认定为相同或者近似商标。

总之，在进行立体商标的近似性判断时，都应当进行整体比较，重点关注三维标志本身是否具备显著性或者具备一定的显著性，以此来判断被控侵权标识与立体商标是否构成相同或近似。

结语

作为商标申请注册的三维立体标志是否具有功能性，应当结合其指定使用的商品加以具体审查判断。自身不具有显著特征的标志，是否能够通过使用获得显著特征从而作为商标加以注册，完全是市场客观选择的结果，应当以该标志申请注册时的实际情况作为判断其是否具有显著特征的依据。

三维立体商标是由三维标志或者含有其他标志的三维标志构成的具有区别性的可视性标志。在对立体商标进行近似性判断时，应当进行整体比较，重点关注三维标志本身是否具备一定的显著性，并以此来判断被控侵权标识与立体商标是否构成相同或近似。