有限合伙企业必须要设监事么(设立公司必须要有监事吗)

世界经济合作与发展组织董事会于1999年5月通过的《公司治理原则》中指出：公司治理是一种指导和控制公司的体系，公司治理结构明确设了公司的不同参与者之间的权利和义务分配，并清楚地说明了就公司事务进行决策的规则和程序。公司治理结构的内部治理主要特点就是通过股东大会、董事会、监事会和管理层所构成。

1、股东会是公司的权力机关

股东会（股份公司为股东大会，本节无特别说明的，均简称股东会）由全体股东组成，只能以法定形式形成决议，不能对外代表公司，也不能对内执行管理业务。作为公司的最高权力机构，股东会应有权对公司的一切重要事务作出决议，董事会成员和监事会成员均由股东会决定产生，董事会和监事会均需对股东会负责。

股东会虽为必设机构，但非常设机构，仅以普通年会和临时会议的形式行使职权，在股东会闭会后，股东只能通过有关参与权的行使，对公司的生产经营活动产生影响。

2、董事会是公司的决策机关

董事会依法由股东会选举产生，对外代表公司并行使经营决策权的公司常设执行机关。

首届董事的产生，有限责任公司由全体股东选举产生；股份有限公司首届董事，采取发起设立方式设立公司的，由发起人选举产生，采取募集方式设立的，则由创立大会选举产生。

通常情况下，董事通过法定程序被股东确定后，应与公司签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿责任。选要有举和更换董事是股东会的职权，股东大会对于其认为不适合继续担任董事职务的，有权予以撤销而不必有正当理由。被解除职务的董事，如果在执行职务中没有过错，可以根据聘任合同的约定，要求公司承担违约责任。

由职工代表大会或者职工大会选举产生的职工董事，对其免除董事职务应由职工代表大会或者职工大会进行，公司股东大监事会无权免除。

需要注意的是，并非所有的企业均需设立董事会。一人有限公司和规模较小的有限责任公司可以不设立董事会，只设置执行董事。

3、监事会是公司的监督机关

监事会是由股东选举产生，对于职工代表监事由公司职工民主选举产生。监事会对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。监事会代表全体股东对公司经营管理进行进行监督，行使监督职能，是公司的监督机构。监事会的职责是发现公司经营行为违法、违规和违背股东利益的行为。监事对公司业务和财务资料有平等的监督权，并不需要形成集体决议行使职权。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。董事、高级管理人员、财务总监等不得兼任监事。

同样需要注意的是，并非所有的企业均需设立监事会。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

4、独立董事

独立董事是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务作出独立判断的董事。在一元制的公司治理结构中，监事会的缺省而使董事会承载了自我监督的职能，在任何一种权力配置结构中，自我监督总是最为弱化的。所以必须在分工上要求有专门的董事承担监督之责，以达到内部权力制衡的目的。基于此，1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度；《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事则是采取了许可的态度，而并非鼓励的态度。2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司必须按照《意见》规定，建立独立董事制度；同时，2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步肯定并完善了独立董事制度，新《公司法》也明确规定了建立独立董吗事制度。由此可见，独立董事这种舶来品，正一步一步走入中国公司法人治理结构体系之中。

公司治理结构，决定了公设立司权力分配的内容与形式。公司治理结构是指所有者，经营者和监督者之间透过公司权力机关(股东会)，经营决策与执行机关(董事会、总经理)，监督机关(监事会)而形成权责明确，相互制约，协调运转和科学决策的联系。公司治理并没有一个世必须界普遍承认的优良标准。都是根据各自国情和本公司的实际情况加以治理。现阶段，我国特别经济相对封须要闭的地区仍然采用家族制这种古老的治理模式。考虑到我国目前的法律法规环境、文化环境、社会信用环境,家族制依然是民营企 业在我国现有外部条件下的理性的、现实的选择。在保护投资者利益的法律法规很薄弱的我国,任命家族内部继承人管理企业,控制权与所有权都保留在家族内部, 保持两权合一,使企业主利益最大化，但其缺点也非常明显，而且与现行法律制度格格不入。但无论如何运营，在公司法背景下，应注意公司治理结构的各种风险。

[法律风险之一]

1、风险名称：股东会（董事会）僵局

2、表现形式：股权设置畸形，股权均衡导致双方各占50％，形成了股东之间只能完全同意或者无法决议；股东在章程中设定了更高的表决比例要求，在大股东不参加表决或不同意表决内容的情况下，股东会无法形成决策，形成股东会的僵局。

3、法律后果：无论是股东会抑或是董事会出现僵局，公司都无法正常运营，股东的权企业益、企业的权益必然受到损害。如果股东会（或董事会）长期不能达成任何表决事项，并实际已形成公司经营管理严重困难，具有10％表决权的股东还可以请求法院解散公司。

4、防范技巧和方法：公司应充分利用公司章程，在章程中设立避免股东会（或董事会）僵局的机制及如果出现股东会（或董事会）僵局后的解决机制。比如不要做出使得三分之二以上表决权或者公司章程规定的更高有限表决权比例可能无法出现的表决权分配设计。这样的设计可能在公司设立时是可以发挥效用的，但是公司运行中可能会发生股权转让或者一致行动人组合的变化，致使原先的设计归于无效。 也可设立以考虑规定赋予某个股东或董事的最终决定权。如在股东会或董事会经两次召集无法达到召开会议的条件或者虽可以召开会议但无法达成决议时某个股东或董事有权作出决议，且其他股东或董事应予执行。对于一般表决事项应无障碍，而对增加或者减少资本、分立或合并、解散或者变更公司形式以及修改章程等重大决议而言会被司法机关或仲裁机构认定为违反公司法的强制性规定而归于无效。此外，就程序方面，应设计合理的股东会、董事会会议程序。在设计股东的退出机制可以规定如果股东会或董事会经两次召集无法达到召开会议的条件或者虽可以召开会议但无法达成决议时，任何股东均可以向其他股东发布收购股权或者出让股权的请求。收到请求的股东应在一定时间内做出是否接受被收购或者受让股权的表示，过期未作表示的，由所有收到请求的股东按照所持股权的比例受让股权或者接受被收购。如果多位股东同时发布上述请求的，收购股权的请求优于出让股权的请求，收购股权的请求得先于满足；同时发布的收购股权请求，按照股权持有比例从多到少的先后顺序予以满足；同时发布的出让股权请求，按照股权持有比例从少到多的先后顺序予以满足。 [法律风险之二]

1. 风险名称：会议召开瑕疵

2、表现形式：由于通知的方式、程序、及内容不当或会议出席人数比例达不到会议召开设要求有限人数，或出席后中途退席，出席时不表决，一个接受多人委托的董事参加董事会议进行表决的情况，另外，由于特殊原因，董事会可能需要临时改变会议内容，或召开的时间地点等导致会议召开不能或无效。

3、法律后果：会议决议可能无效，其他股东的权益有可能受到侵害。

4、防范技巧和方法：应充分发挥章程的“自治”作用。（1）在章程里规定会议通知的主体，即由哪个部门来通知全体股东（董事会的董事、监事会的监事，下同），以及未通知的法律责任；（2）在章程里规定通知的方要有式，及通知到或视为通知到的情形；（3）明确通知的内容，如会议召开的时间，地点，会议的内容、会议的召开形式等。

为了确保会议的决策符合大多数股东的利益，同时防止因人数不足导致会议无法监事召开，以及若干会议同时召开等情况的发生，应么在公司章程中规定最低出席人数，以及最低人数不足时的补救方法。

[法律风险之三]

1、风险名称：会议决议瑕疵

2、表现形式：无法形成决议、形成决议程序不合法，如临时变更会议内容没有重新通知未参会的人员；决议形式不合法，如董事会出席会议的董事和记录员没有签字。

3、法律后果：决议可能无效、决议可能被撤销或决议可能不成立。

4、防范技巧和方法：股东会公司章程应详细规定是按“按人表决”还是“按资表决”以及表决的时间、表决的方式、未按规定表决的法律后果等等。此外，作为公司会议召开的董事会秘书，应该注重工作细节，如在会议通过中，各会议的召集人是谁要清楚，由董事会召集的，不能失误写成董事长。另外，在瑕疵出现后如何补救问题，亦应有所了解，如公司决议因程序上违反法律或章程的规定而引起的瑕疵应允许在一定条件下被治愈，该决议可视为依法做出当然这种治愈措施只适用于程序上的瑕疵，而不适用内容上的瑕疵：如在通知程序上存在瑕疵时，可通过事后取得该部分股东的同意而被治愈;会议召集程序存在瑕疵，可因全体应到会成员出席而予补救;通过公司章程的法定修改方式弥补之前决议违反章程的瑕疵。

[法律风险之四]

1、风险名称：股东权益受损。

2、表现形式：控股股东利用控股地位，滥用权利，在公司事务上作出损害公司利益的行为进而影响中小股东之利益。二是控股股东藐视中小股东意愿，以自己的意志取代公司的意志，拒绝为中小股东分派利润。
3、法律后果：公司可能因此陷入僵局，或被小股东诉请司法解散。
4、防范技巧和方法：股东可以充分利用“章程自治”原则，如规定当控股股东侵害公司利益，赋予任一股东直接代为提起、赔偿之诉的权益；控股股东拒不赔偿侵害之利益时，可直接不对控股股东分配利润，作为公司权益受损之赔偿款。或赋予异议股东股权回购请求权。如果公司连续3年不向股东分配利润，而且该公司3年连续盈利，符合公司法规定的分配利润条件，公司应该按照合理的价格回收异议股东的股份。至于何为“合理的价格”，章程中应明确回购价格的评估确认方式、方法、程序、评估机构、人员等等。

[法律风险之五]

1必须、风险名称：董事履行职务瑕疵

2、表现形式：公司的董事利用职务上的优势为自己谋利益，损害公司利益，从而损害股东利益。董事由于其存在职务上的优势和信息获取上的优势，利用其特殊地位为自身谋利益，这种行为违反了董事的忠实义务，严重损害了公司利益，是一种违法行为。另一方面公司，为了避免被追究责任，董事在经营中可能会么变得缩手缩脚，导致其职权行使不当，给公司带来损失。

3、法律后果：对公司而言，造须要成利益损害，引起各股东猜忌故而影响公司发展，对董事而言，因参与董事会决议且签字同意决议的，有可能承担赔偿责任。

4、防范技巧和方法：对公司董事利用职务上的优势合伙为自己谋利益的公司行为，股东有事先和事后两种救济方式：一是在违反行为前行使阻却请求权；二是行为发生后要求公司对董事提起诉讼或者股东直接提起派生诉讼，请求赔偿公司损失。对于董事顺虑过多消极履行职责，则可以通过完善相应的督促与激励来解决。

[法律风险之六]

1、风吗险名称：监事会成员不符

2、表现形式：监事会成员少于三人不足法定人数；或职工人数不足监事会成员三分之一；以及董事、高级管理人员兼任监事。

3、法律后果：监事兼任高管无法起到监督作用，监事会成员不合法作出的决议可能会归于无效。

4、防范技巧和方法：筛查拟任职人员，确保符合任职条件，注意以下人员不得担任公司监事(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力。 (2)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年。 (3)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。 (4)担任因违法而被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。 　　
(5)个人所负数额较大的债务到期未表偿。（6）公司高级管理人员（如经理）、董事及财务负责人不得兼任本公司的监事。

[法律风险之七]

1、风险名称：监事会不当履行风险

2、表现形式：不履行或怠于履行监督义务；以及滥用监督权等

3、法律后果：不履行或怠于履行监督义务的，导致小股东权益受损；监事滥用这一职权，则会扰乱公司的正常经营；引发董事会与监事的合伙对立；甚至会因频繁调查而泄露公司的商业秘密。。

4、企业防范技巧和方法：加强监事会的监控职能，维护监事会组织的独立性。赋予监事会以明确的责、权、利，明确监事的责任，特别要明确与独立董事的关系，避免监事与独立董事职责重叠设置，出现互相扯皮增加监督成本的现象。这样才能解决监事监与不监都一样的问题；保障监事会独立、有效地行使监督职权，这样就能有效地解决其监督无约束力的问题；对监事的报酬和出现失职时所应承担的连带责任作出明确的规定，确认其应当承担的义务和责任，解决监事的监督动力不足问题；加大对现任监事的培训力度，提高监事素质，确保财务监督具有可操作性。

节选自《企业常见法律风险与防范》