383号文(苏价服2014 383号文)

审理法院：济南市中级人民法院

案号：（2020）鲁01行终**号

上诉人（原审原告）赵某某，济南市。

委托代理人赵某1(系赵某某之子)，住济南市。

被上诉人(原审被告)济南市历城区人民政府唐冶街道办事处

上诉人赵某某因与被上诉人济南市历城区人民政府唐冶街道办事处（以下简称唐冶街道办）行政强制及行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初**号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告赵某某在章灵丘一村承包的六宗土地（地块名称：大地西2.92亩、大地西头1.69亩、长山地2.55亩、合山后2.4亩、合山后边北代两边3块0.98亩、场园0.165亩），共计10.705亩，原告称其在上述土地上均种植果树。后涉案地块被纳入征收范围，原告承包的上述土地中0.165亩及0.98亩土地已经获得相应补偿。2019年5月13日、22日、23日，被告清理了上述地块中7.525亩土地上的树木，其中包括已经对原告补偿的0.165亩及0.98亩。原告曾就涉案果树被清理一事，向公安机关报警，历城区公安分局唐冶派出所经调查，告知原告上述行为系政府拆迁行为。原告向济南市历城区人民政府申请行政复议，要求确认历城区公安分局不履行法定职责违法，济南市历城区人民政府作出复议决定，驳回了原告的申请。庭审中原审法院要求被告就涉案土地的面积及地上附着物的补偿情况进行说明，但被告在规定时间内未提交。

另查明，2015年10月1日起，唐冶片区集体土地征收补偿安置及地上物补偿适用济政办发〔2015〕16号文件。2017年12月18日，鲁国土资字〔2017〕383号《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（以下简称383号批复）颁布实施，果树分为苹果、杏、桃、梨、枣、柿、山楂、樱桃、板栗等。果树根据科学合理栽种的原则，每亩不得超过120棵，超过部分不予补偿。树归原主，补偿标准果树盛果期300-600元/棵。

原审法院认为，1.关于被告的清理涉案果树是否违法的问题。根据原告提交的行政复议答复书及复议决定，能够证明涉案果树的清理系政府拆迁行为，同时结合被告提交的2份冻结通告，能够证明被告系涉案片区征收工作的具体实施主体，被告庭审中亦认可对原告主张的部分承包地进行了清理。综上，虽然被告不认可实施了全部的清理行为，但根据以上查明的事实，能够认定系被告实施了清理涉案果树的行为，原审法院对此予以确认。同时被告在清理涉案果树时未履行法定程序，清理行为又不可撤销，故应当确认违法。

2.关于涉案果树的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，原告称其承包的10.705亩土地上的果树均被清理，但其提供的证据不能证明上述地块均种植有果树，被告也仅认可其中的7.525亩土地系其清理，故原审法院对原告主张的涉案土地数量不予认可，在原告没有充分证据证明其主张损失的情况下，原审法院认定涉案土地的数量为7.525亩，原告尚未得到补偿的土地的数量为6.38亩。被告强制清理原告的地上物时，没有保存稳定、可印证的证据证明原告的果树情况，对此应当承担不利的法律后果。383号文批复适用于原告，该文件规定，农用地地上附着物和青苗补偿费，补偿标准每亩超过5万元的，报市政府批准后执行，在被告举证不能的情况下，可按照对原告有利、适用此规定中被告有权决定的标准赔偿原告地上物损失为319000元（5万元/亩×6.38亩）。

3、关于果树的残值是否赔偿的问题。原告虽未提供证据证明被告取走被砍伐果树，但被告强制清理地上果树时，负有将清理后的果树合理保存并交付原主的义务，被告未提交证据证明其将清理后的果树妥善保存或交付给原主，其承担因违法强制清理造成果树残值灭失的赔偿责任。根据日常生活经验法则，原审法院按照果树残值每棵均价10元的标准，酌定被告赔偿原告果树残值7656元（120棵×10元/棵×6.38亩）。

综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，判决：一、确认被告唐冶街道办于2019年5月13日、22日、23日清理原告赵某某所有的位于济南市历城区唐冶街道章灵丘一村6.38亩土地上果树的行为违法；二、限被告唐冶街道办于本判决生效之日起十日内支付原告赵某某地上物（果树）赔偿金319000元，果树残值赔偿金7656元，共计326656元；三、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告唐冶街道办负担。

上诉人诉称

上诉人赵某某不服原审判决提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.将本案发回重审或者直接改判确认被告强制毁坏、清理上诉人位于章灵丘一村10.075亩承包土地及地上果树的行为违法，并判令被上诉人赔偿上诉人因违法强制毁坏、清理涉案承包地及地上果树给原告造成的经济损失727200元及果树残值；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。依据的主要事实和理由如下：一、原审判决对上诉人实际损失的承包地面积及地上种植的果树数量认定错误。上诉人合法承包的10.075亩土地上全部种植了果树。上诉人提交了土地承包合同及村委会出具的证明，证明其承包地共计10.075亩。被上诉人只对上诉人承包地中的7.525亩地上附着物调查情况进行了举证，另外2.55亩承包地及地上附着物调查结果，被上诉人并未出示。被上诉人与章灵丘一村村民委员会已经对上诉人上述2.55亩承包地及地上附着物进行了调查，并由上诉人的儿子赵某1签字确认。因此，被上诉人有义务也有能力提供2.55亩承包地地上附着物情况的调查表，其拒绝提供，应当承担不利后果。除上诉人领取补偿款的0.44亩和0.165亩，其余面积承包地上的果树均应获得赔偿。对于已经领取补偿款的0.605亩承包地，被上诉人强制实施清理行为也应当确认违法。原审法院只认定被上诉人清理、毁坏上诉人6.38亩承包地及地上果树的行为违法，认定事实错误。上诉人领取补偿款只能视为与征收单位达成征收补偿协议，领取补偿款后应当自行移栽树木，并且树木仍然归上诉人所有，即使上诉人未按约定及时移栽树木，应当由征收单位申请人民法院强制执行，或者作出责令交地决定，而不应当直接实施强制清理行为。被上诉人对上诉人已经领取补偿款的承包地进行强制清理，缺乏职权依据，应当确认违法。原审判决对赔偿价格和标准认定错误。上诉人承包地上种植的果树应当按照每棵600元、每亩120棵的标准和价格进行赔偿。原审法院适用383号批复规定，认为被上诉人有权决定的最高标准为每亩5万元补偿价格，并判决被上诉人以该价格对上诉人进行赔偿，上诉人认为，一审判决认定上述价格严重错误。1.本案不适用包干价格。383号批复中规定的是包干补偿价格，如果每亩补偿价格超过5万元的，可以报市政府批准执行。包干补偿是指承包地上种植多种农作物，或者农作物生长状况难以统计的，不再单独调查计算，采用统一的每亩单价予以补偿。而本案中，上诉人承包地上种植的都是桃树，应当适用383号批复中关于桃树补偿的具体价格。本案中依据上诉人提交的公证视频证实上诉人种植的桃树数量早已超过每亩120棵的标准，即便适用上述包干补偿的规定，也应当将每亩72000元的价格报市政府批准，由市政府出具批准或者不批准的答复，从而认定最终赔偿价格，而不应当直接以5万元为补偿或者赔偿价格的上限。上诉人的承包地于2013年被纳入征收范围，2019年实际实施强制清理。承包地一并被纳入征收范围的村民，其种植的果树均适用济政办发〔2015〕16号文件获得补偿，即最高标准每棵600元、每亩不超过120棵、共计每亩72000元的补偿价格，并未适用383号批复中关于包干补偿超过5万元报市政府批准执行的规定。原审判决适用该规定，导致上诉人获得的赔偿低于同批次征收的其他土地承包人的补偿标准，违背了行政赔偿案件中“赔偿不低于补偿”的基本原则。原审判决认定果树残值为10元每棵，缺乏事实和证据依据。上诉人种植的桃树均已成长到盛果期，且被强制清理时均已结果，移栽后仍可获得丰厚利润。

在二审审理过程中，上诉人向本院提交由上诉人之子赵某1分别在产权人、当事人栏签字的地上附属物登记明细表2张,用以证明原审判决遗漏2.55亩土地地上附着物的赔偿。

被上诉人辩称

被上诉人唐冶街道办辩称，上诉人所诉实施清除其果树的行为并非被上诉人所实施，鉴于原审法院已经认定被上诉人实施拆迁行为，被上诉人同意在法律规定和拆迁政策范围内对上诉人进行依法补偿。关于上诉人所属果树的补偿问题。因上诉人所承包的土地已纳入到雪山片区拆迁范围之内，在雪山片区拆迁改造项目实施过程中，补偿标准均严格执行济政办发〔2015〕16号文件。2013年8月，工作人员对上诉人承包地上种植的果树或苗圃进行了清点核实，制作了《地上附属物登记明细表》。依据该登记明细表记载，2013年上诉人在章灵丘一村承包地共分为4部分，第一部分：一级圈里2.92亩，种植桃树苗圃，规格为直径2-3cm；第二部分：新场0.165亩，规格为直径15-20㎝的桃树20颗；第三部分：山后0.98亩，规格为直径8-10㎝的桃树41颗；第四部分：山后3.46亩，种植桃树苗圃。被上诉人经与有关农业专家咨询后得知，对于3cm以下果树，应认定为幼龄期且每3年才提升一个档次。具体到本案中，上诉人已经根据相关文件规定，同意并领取了第二部分、第三部分承包地地上物的补偿款项，这也说明上诉人对补偿标准是没有异议的。上诉人所承包的第一部分和第四部分地块，原均属于苗圃，结合实际时间跨度，对该两处地块分别升级补偿标准即第一部分按照初果期、第四部分按幼龄期并参照每亩120棵标准计算补偿，补偿数额分别为91260元、31140元，该计算方式本来已经充分考虑到了涉案地上物的实际情况。原审法院在认定上诉人损失及补偿标准时，考虑到上诉人的实际情况，结合相应的拆迁补偿政策，适用对上诉人有利的赔偿标准计算损失并依法进行判决，充分维护了上诉人的合法权益。综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据。原审判决适用法律正确，证据确实充分，程序正当合理，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人对上诉人提交的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该明细表系由赵某1签署，故该款项应该由其主张或领取。本院认为，该证据系由原告在原审程序结束后从上诉人所在村委会复制取得，属于新证据范畴，能够作为认定案件事实的根据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。但原审判决认定的被上诉人强制清理上诉人果树面积认定有误。二审程序中，被上诉人认可在原审法院查明的其强制清除上诉人果树基础上，另于2019年5月22日清除上诉人之子赵某1在调查表上签字的桃树苗圃2.55亩，规格为2—3厘米。被上诉人主张共清除上诉人土地上果树10.075亩，除上述2.55亩外，还有四部分分别为：2.92亩、3.46亩、0.98亩、0.165亩。上诉人在二审调查过程中主张被上诉人实际清除了10.705亩土地上果树，对被上诉人于2013年8月27日制作的地上附属物登记明细表上所载3.46亩有异议，认为按照承包合同是大地西头1.69亩、合山后2.4亩，对被上诉人主张的清除其他果树亩数无异议。

本院认为，关于被上诉人强制清除上诉人地上附着物合法与否问题。《中华人民共和国物权法》第六十六条规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本案中被上诉人实施的强制清除行为发生在集体土地征收过程中，应根据土地管理法及土地管理法实施条例的相关规定进行，具体包括对被征收人依法进行补偿，被征收人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的申请人民法院强制执行。故原审判决确认清除被上诉人未领取补偿款的承包地上果树行为违法符合法律规定，本院予以确认。关于被上诉人强制清除上诉人果树亩数，综合上诉人承包土地情况以及被上诉人主张的清理果树亩数具体分布，应认定被上诉人强制清理上诉人果树面积为10.705亩。关于赔偿标准问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼〉的解释》第四十七条第一款、第三款的规定，因被上诉人原因导致上诉人无法就其损害情况充分举证，被上诉人应就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，因被上诉人的强制拆除行为导致上诉人无法就损害情况进行举证，应由被上诉人承担举证责任，又因被上诉人在实施强制拆除行为时未保存可以证明果树现状的证据，法院须结合双方的主张和在案证据等，酌情确定赔偿数额。本案中，被上诉人对涉案果树作出清点测量时间与被清理的时间相隔较长，应适当考虑树苗生长变化，以果树被清理时的生长规格予以评估和赔偿。根据在案证据无法证实果树的具体棵数，且仅根据清点时的状态及清点与清除时的时间差不足以判断果树被清除时的具体状况。383号批复规定农用地地上附着物和青苗补偿费，可实行包干方式补偿，补偿标准每亩超过5万元（不含）的，报市政府批准后执行。原审法院基于上述事实，依据上述383号批复的规定，确定以被上诉人唐冶街道办有权决定的最高赔偿标准，即每亩5万元的赔偿标准并无不当，本院予以确认。关于未领取补偿款果树亩数。根据被上述人提交的补偿款领取登记表能够证实上诉人已经实际领取了1.145亩（0.98亩、0.165亩）果树补偿款，上诉人主张虽然在被上诉人提交的领取表上显示其子赵桂坤签字领取了0.98亩果树补偿款，但是实际只领取了其中0.44亩的补偿款。对该主张，上诉人无相应证据予以证明，本院不予支持。综上，被上诉人强制清除上诉人9.56亩果树违法，应赔偿上诉人9.56亩果树的补偿，共计478000元（5万元/亩×9.56亩）。另外根据383号批复规定，被征地块上的果树被清理后，被清理后的果树应归属原主。果树每亩不得超过120棵，超出部分不予补偿的规定。本案中，被上诉人唐冶街道办负有将清理后的果树合理保存并交付上诉人的义务，被上诉人唐冶街道办未提交证据证明其将清理后的果树妥善保存或交付给上诉人，应承担因违法强制清理造成果树残值灭失的赔偿责任。因双方均无法证实涉案被清理果树棵树，对上诉人的果树残值损失，原审法院结合383号批复酌定果树残值按照每棵均价10元，每亩120棵的标准赔偿上诉人，并无不当，本院予以确认。被上诉人应赔偿上诉人果树残值11472元（10元/棵×120棵/亩×9.56亩）。

综上，上诉人赵某某的上诉理由部分成立，其相应请求应予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初252号行政判决第三项，即“驳回原告赵某某的其他诉讼请求”；

二、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初252号行政判决第一项为“确认被告济南市历城区人民政府唐冶街道办事处于2019年5月13日、22日、23日清理原告赵某某所有的位于济南市历城区唐冶街道章灵丘一村9.56亩土地上果树的行为违法”；

三、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初252号行政判决第二项为“限被告济南市历城区人民政府唐冶街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告赵某某地上物（果树）赔偿金478000元，果树残值赔偿金11472元，共计489472元”；

一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人济南市历城区人民政府唐冶街道办事处负担。

本判决为终审判决。

二〇二〇年七月二十二日