河南省南阳市国家税务局稽查局(国家税务总局南阳市税务局第一税务分局)

本案例摘自中国裁判文书网，在本案例中虚开行为人虚开发票，但是并未发生应税销售行为，不属于增值税征税范围，因此法院认为其并不存在纳税义务。在此基础上，对其犯罪数额应以其虚开进项票或者销项票数额中较大的数额计算，这种判定具有特殊的重要意义。

张媛柯、钟平波虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书

河南省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）豫刑终83号

原公诉机关河南省南阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张媛柯，女，1980年1月31日出生，汉族，中专文化程度，无业，捕前住河南省南召县，户籍所在地河南省长葛市。因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪于2017年3月25日被刑事拘留，因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪于2017年4月21日被逮捕。

辩护人赵春峰，河南德典律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）钟平波，男，1975年1月17日出生，汉族，大专文化程度，无业，捕前住广东省佛山市禅城区普君新城，户籍所在地江西省新余市渝水区。因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪于2017年3月14日被刑事拘留，因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪于2017年4月21日被逮捕。

辩护人王金让，河南国敏律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李小强，男，1975年4月1日出生，汉族，高中文化程度，无业，捕前住河南省召县黄洋路国税局家属院，户籍所在地河南省南召县。因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪于2017年3月15日被刑事拘留，因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪于2017年4月21日被逮捕。

辩护人张艳，河南言莹律师事务所律师。

上述三名上诉人均羁押于南阳市看守所。

河南省南阳市中级人民法院审理南阳市人民检察院指控原审被告人张媛柯、李小强犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，钟平波犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、行贿罪一案，于2018年12月29日作出（2018）豫13刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人张媛柯、钟平波、李小强不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原判认定：

一、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的事实

2015年12月，被告人张媛柯与林泽雄（另案处理）共谋在河南省南召县成立公司虚开增值税专用发票，谋取非法利益。后由林泽雄提供他人身份证明等资料，张媛柯先后在南召县成立了南召县金斯敦金属材料有限公司（以下简称金斯敦公司）、南召县美图斯金属有限公司（以下简称美图斯公司）、南阳市尔克利金属有限公司（以下简称尔克利公司），并取得增值税一般纳税人资格。上述公司成立后，由张媛柯负责公司运转，并与被告人钟平波处理相关涉税事宜；被告人李小强具体负责纳税申报、虚开发票。

2016年2月至8月，金斯敦公司、美图斯公司、尔克利公司用19份虚假海关进口增值税专用缴款书，在南召县国家税务局抵扣12份，价税合计35214.75万元，完税价格30098.083万元，共抵扣税款5116.674236万元。

2016年6月，金斯敦公司接受江西金山物流公司虚开增值税专用发票19份，共抵扣税款18.380406万元。

2016年2月至2016年10月，金斯敦公司、尔克利公司、美图斯公司向杭州鹏汇韵进出口有限公司等18家企业虚开增值税专用发票308份；至案发前，在税务机关已申报通过273份，价税合计25878.703643万元，税款数额为3760.15352万元。

认定上述犯罪事实的证据有：河南省公安厅通知及立案决定书、受案登记表、抓获经过；被告人张媛柯、钟平波、李小强及同案犯林泽雄的供述和辩解；金斯敦公司、尔克利公司、美图斯公司工商税务登记资料、银行开户及房屋租赁协议；南召县国税局出具的金斯敦公司、尔克利公司、美图斯公司虚开增值税专用发票明细清单及情况说明，证实2016年2月至2016年10月，三家公司共对外虚开增值税专用发票308份，已申报通过273份，价税合计258787036.43元，税款3760.15352万元；美图斯公司稽查档案材料、南阳市国家税务局稽查局调查报告，证实海关增值税专用缴款书属于出口退税、抵扣税款的其他发票以及三公司虚开增值税专用发票情况；金斯敦公司、美图斯公司、尔克利公司申报抵扣的海关进口增值税专用缴款书稽核结果通知书及销售合同；五矿钢铁上海有限公司、五矿钢铁青岛有限公司证明材料，证实该公司与金斯敦公司、美图斯公司、尔克利公司没有任何业务、资金往来；防城港等9家海关调取的真实业务原始证据材料，证实金斯敦公司、美图斯公司、尔克利公司抵扣的12份海关进口增值税专用缴款书系伪造；南召县国家税务局稽查局税务行政处罚决定书；证人林某、王某1、黄某、李某、贺某、段某等人证言。本案另有被告人张媛柯、钟平波、李小强前科证明、常住人口基本信息、辨认笔录、7份海关进口增值税专用缴款书稽核比对重号、缺联明细，长葛市广岐裕兴金属材料公司工商登记资料，广东名宇贸易有限公司与南召县美图斯金属有限公司之间空转资金交易明细，长葛市广岐裕兴金属材料公司银行交易明细，金斯敦公司、美图斯公司、尔克利公司银行账户交易明细等证据在案证实。

二、行贿的事实

2016年11月，因南召县美图斯金属有限公司已抵扣的一份海关进口增值税专用缴款书系重号，南召县国家税务局稽查局调查后决定对美图斯公司应补缴已申报抵扣的进项税额111.716764万元，对该公司不予行政处罚。2016年12月，南阳市国家税务局认为此处理不妥，将该案移交给南阳市国家税务局稽查局重新处理。2016年12月的一天晚上，被告人钟平波为美图斯公司能得到从轻处罚及不被移交公安机关追究责任，到负责该案的南阳市国税局稽查局副局长曹某家中，送给曹某现金3万元人民币及茅台酒一箱、中华烟两条。曹某承诺美图斯公司交纳2.1倍罚款，案件不再移交公安机关处理。后美图斯公司被处以2.1倍罚款及加收滞纳金共237.900849万元。

认定上述犯罪事实的证据有：被告人钟平波的供述和辩解；王某2、曹某、王某3等人证言；南召县国家税务局稽查局税务处罚决定书等。

根据上述事实和证据，南阳市中级人民法院认定被告人张媛柯犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪,判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元。被告人钟平波犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；犯行贿罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。被告人李小强犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。违法所得依法予以追缴，上缴国库。

上诉人张媛柯上诉提出：没有参与虚开增值税专用发票的犯罪活动，其行为不构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，应宣告其无罪。

其辩护人辩称：张媛柯没有与他人共谋成立三家公司，张媛柯也没有插手三家公司的开票业务，认定张媛柯是公司的负责人没有证据；原判认定张媛柯处理三家公司的涉税事务证据不足。请求改判张媛柯无罪或者适用缓刑。

上诉人钟平波上诉提出：一审法院在没有任何事实依据的情况下，认定钟平波系本案主犯，系认定事实错误，钟平波虽有帮助行为，但是社会危害性小，原审法院对本案未区分主从犯不当，希望二审法院查明案情，依法作出公正、公平的判决。

其辩护人辩称：现有证据无法证明钟平波主观上具有虚开增值税专用发票的主观故意和骗取国家税款的目的；在客观方面钟平波没有虚开增值税专用发票并用于抵扣税款的行为。如果钟平波在本案中的行为构成了犯罪，其行为属于次要的辅助作用，原判对钟平波量刑重。

上诉人李小强上诉提出：他只是涉案公司的兼职会计，且只帮助张媛柯注册了一家公司，没有公司的股份和分红，不构成共同犯罪；原判量刑重。

其辩护人辩称：一审判决对该案中涉及虚开税款、抵扣税款数额认定不清，应认定三家公司虚开、抵扣发票的税额为三千多万元。李小强在本案中起到一定的帮助作用，主观恶性不大，且坦白认罪，原判量刑重。请求对李小强从轻、减轻处罚，并建议对李小强使用缓刑或免予刑事处罚。

经本院二审查明的犯罪事实与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

针对上诉人张媛柯、钟平波、李小强的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：

1.关于上诉人张媛柯、钟平波、李小强是否构成犯罪问题。经查，本案证据证实张媛柯与他人共谋在南召县成立公司虚开增值税专用发票，谋取非法利益；张媛柯先后委托李小强、钟平波在南召县成立了金斯敦公司、美图斯公司、尔克利公司三家公司并取得增值税一般纳税人资格；上述公司成立后，由张媛柯负责公司运转，并与钟平波处理相关涉税事宜，张媛柯聘请李小强具体负责纳税申报、虚开发票，三人在上述公司无实际业务经营的情况下，利用伪造的海关进口增值税专用缴款书及他人虚开的增值税专用发票在税务机关抵扣税款，并为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大。上述事实清楚，证据确实充分，张媛柯、钟平波、李小强的行为均已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，且系共同犯罪。

2.关于上诉人张媛柯、钟平波、李小强在共同犯罪中地位和作用问题。经查，根据三名上诉人的供述和辩解及证人证言等证据证实，张媛柯的主要作用是：和他人预谋成立金斯敦公司、美图斯公司、尔克利公司三家公司，取得一般纳税人资格；招聘李小强等公司职员，管理三家公司的运转，在明知没有真实的贸易的情况下，利用伪造的海关增值税专用缴款书抵扣税款并向他人虚开增值税专用发票；在南召县国税局稽查分局对其涉税问题外出调查时，和钟平波等人一起协调掩饰犯罪事实，原判根据张媛柯上述行为表现认定张媛柯是公司的负责人并无不当。关于钟平波的地位和作用，张媛柯在南召县成立三家公司时，钟平波向张媛柯提供相关资料注册成立三家公司并担任公司监事，在公司成立后和张媛柯一起处理涉税事宜；在被税务机关处罚时，为逃避刑事处罚，向税务机关工作人员行贿，意图逃避刑事追究；在平时的公司运转中，钟平波向李小强提供开票信息，为他人虚开大量的增值税专用发票，给国家的税收造成巨额损失。综上，在共同犯罪中，二上诉人应认定为本案主犯。关于李小强的地位和作用，经查，李小强是张媛柯招聘的会计人员，在张媛柯、钟平波的安排下与他人具体联系，收发虚假的海关进口增值税专用缴款书和虚开的增值税专用发票，并到税务机关申报认证抵扣税款，负责为公司制作会计凭证等工作，其犯罪行为均是在二人指使下进行，有一定的被动性，起辅助作用，应认定为从犯。

3.关于原判对上诉人张媛柯、钟平波、李小强量刑是否适当问题。经查，张媛柯虽和他人预谋成立三家空壳公司对外虚开增值税专用发票，但在进项票的取得，销项票的开出等关键环节所起作用小；钟平波虽积极参与，但相对于张媛柯，钟平波的作用较小；李小强在共同犯罪中系从犯。根据本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，原判对三名被告人量刑重。

4.关于本案的犯罪数额问题。经查，上诉人张媛柯、钟平波、李小强利用伪造的海关进口增值税专用缴款书在税务机关作为进项票抵扣税款，同时为他人虚开销项发票，其中利用海关进口增值税专用缴款书抵扣税款5116.674236万元；利用江西金山物流公司虚开增值税专用发票抵扣税款18.380406万元；以上共计抵扣税款5125.054642元。为他人虚开增值税专用发票308份，至案发前，在税务机关已申报通过273份，价税合计25878.703643万元，税款数额为3760.15352万元。由于虚开行为人不存在向国家交税的义务，对其犯罪数额应以其虚开进项票或者销项票数额中较大的数额计算，因此该案的犯罪数额应为抵扣的进项票数额5125.054642万元。

本院认为，上诉人张媛柯、钟平波、李小强利用伪造的海关进口增值税专用缴款书在税务机关抵扣税款并为他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，且虚开税额巨大。钟平波为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。在虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的共同犯罪中，张媛柯、钟平波系主犯，李小强系从犯。钟平波一人犯数罪，应数罪并罚。根据本案的犯罪事实、性质和情节以及对社会的危害程度，原判定罪准确，审判程序合法，但对三名上诉人的量刑不当，应予改判。上诉人及其辩护人提出的“量刑重”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持南阳市中级人民法院（2018）豫13刑初12号刑事判决中第一至第三项对被告人的定罪部分、第四项对违法所得的判决部分和判决第二项对被告人钟平波犯行贿罪的判决部分。

二、撤销南阳市中级人民法院（2018）豫13刑初12号第一至第三项对被告人张媛柯、钟平波、李小强犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪量刑部分。

三、上诉人张媛柯犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月25日起至2030年3月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）

四、上诉人钟平波犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币十五万元；犯行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十一年,并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月14日起至2028年3月13日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）

五、上诉人李小强犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2025年3月14日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长 赵琦婷

审判员 张献东

审判员 芦　磊

二〇一九年五月八日

书记员 杨　明

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