刑法修正案第二百八十七条之二(刑法修正案第二百九十一条之二)

据最高人民检察院统计数据，2021年前三个季度全国起诉帮信罪7.9万余人，同比上升21.3倍；据最高人民法院统计数据，2021年1月1日至11月15日人民法院审结帮信案件4.7万余件。

司法实践中，帮信罪的适用存在诸多疑难争议问题，比如主观明知的范围，情节严重，帮信犯罪认定标准，司法适用误区等。经过查阅相关资料，本文对相应问题进行了整理，以供学习和办案之用。

一、关于主观“明知”问题

明知，是故意犯罪的主观认识要素和意志要素，要求行为人明确知道自己是在帮助他人实施信息网络活动犯罪。通说观点认为，帮信罪的主观明知不要求行为人认识到被帮助对象实施犯罪的具体行为类型，无论是电信诈骗，网络赌博，还是网络色情，网络洗钱，只要具有概括认识即可。概括知道，一般应当认为根据自己掌握的信息，有理由认为对方是在实施信息网络活动犯罪，至于具体实施何种犯罪并不清楚。

帮信罪的主观明知，按照司法解释的规定采推定规则，根据《两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称帮信罪解释）第十一条的规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的

随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可，故未限定告知方式。

（二）接到举报后不履行法定管理职责的

网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责，但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护，对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为，但在接到举报后应当履行法定管理职责。例如，网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。

（三）交易价格或者方式明显异常的

例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的

实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的活动，如替人开卡，取钱车手，贩卖“多卡合一”（银行卡、电话卡、支付宝帐号、微信帐号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等服务；此外，还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具，如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，故将此种情形推定为主观明知。

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的

实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份，对于此类逃避监管或者规避调查的行为，可以推定行为人主观明知。

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

如向他人提供的IP代理技术软件，能够隐藏真实IP地址，规避官方调查，经证实，接收电信诈骗被害人资金的银行账户向其转款支付IP代理技术使用费，以及他人使用该项技术通过比特币交易转移诈骗犯罪所得。

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称电诈意见二）第八条的规定：认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。

二、认定帮信罪“情节严重”的标准

实施帮助信息网络犯罪活动，需要达到情节严重程度，才能构成本罪，刑法关于情节严重没有明确。根据《帮信罪解释》第十二条的规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的。”

在适用第二款时，应当注意以下三点：

一是此种情形通常适用于被帮助对象人数众多的情形，而对于仅帮助单个或者少数几个对象的，还是应当以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；

二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为，也不能适用这一例外规则；

三是情节严重的程度标准更高，此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。

《电诈意见二》第九条规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《帮信罪解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：

（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;

（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

实务标准：

（一）《解释》第十二条第一款中“为其犯罪提供帮助”，指上游犯罪达到刑法追诉标准，能够认定为犯罪。如上游犯罪为电信网络诈骗犯罪，则指利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上。如果二年内多次实施未经处理的，诈骗数额累计计算。

（二）《解释》第十二条第一款第（一）项“三个以上对象”指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。

（三）《解释》第十二条第一款第（二）项“支付结算金额二十万元以上”指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在二十万元以上。行为人利用两张以上信用卡为电信网络诈骗进行支付结算的，支付结算金额应当累计计算。

（四）《解释》第十二条第一款第（四）项“违法所得一万元以上”指从违法犯罪活动中获取的物质利益，物质利益用于支付犯罪成本的，如购买作案工具、租用场地、交通工具等，计算违法所得时不应扣除该成本。多个犯罪嫌疑人、被告人共同实施帮助信息网络犯罪活动行为，分别获取物质利益的，认定违法所得时应当累计计算。

（五）《解释》第十二条第一款第（七）项“其他情节严重的”包括：当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且帮助行为是出租、出售信用卡用于支付结算服务时，信用卡内流水金额，即转入金额和转出金额合计超过三十万元；当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。

三、帮信犯罪的罪数与竞合问题

（一）帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得、收益罪、电诈网络诈骗罪的关系

帮信行为人的主观明知通常是概括明知，其并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段，因此，可以按卡的客观用途来确定其行为性质，即卡被电诈分子用于诈骗过程中接受款项的，行为人属于事先、事中提供帮助，应按帮信罪或者诈骗罪共犯论处；卡被电诈分子在诈骗既遂后用于分流从被害人处骗来的款项进而取现的，属于事后帮助，应按掩隐罪论处。

对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为其提供银行卡或者转账取现，甚至参与利益分成的，可以诈骗罪共犯论处。

关于提供多张银行卡，有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款的处理。实践中，有的行为人出卖了多张银行卡，无法一一查明银行卡的最终用途。按照卡的用途，分别按帮信罪、掩隐罪评价行为人的行为性质，进而实行数罪并罚，存在实务操作上的困难。倾向于认为，对此类案件，可以在罪责刑相适应原则的指引下，对行为人的行为作出综合评价，具体而言：综合卡的数量、给被害人造成的损失、行为人获利多少、有无被处理的前科等主客观情节，如果全案按帮信罪处理、判处三年有期徒刑以下刑罚，已能恰当评价其社会危害性的，可按帮信罪一罪处理；如果按帮信罪判处三年有期徒刑以下刑罚，罪责刑明显不相适应的，可以考虑定掩隐罪或者是诈骗罪的共犯。

四、关于帮信刑事案件的政策把握

对于帮信犯罪，应当根据犯罪的具体情况，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。

从严对象：一是对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子，及对境外电诈集团提供帮助者要依法从严处理；二是对利用未成年人、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的，要依法从严；三是对惯犯要依法从严。

从宽对象：对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理，考虑依法不起诉。对于初犯、偶犯特别是未成年人，比如在校学生违法所得、涉案数额较少，认罪认罚的，也可以考虑作出不起诉的决定。

根据最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局、《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第三条的规定，重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡(以下简称“两卡”)活动的犯罪团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处,到案后主动认罪认罚，积极退赃退赔的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

对于事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向被帮助对象提供相关帮助，对被帮助对象后续实施的信息网络犯罪未实际参与，即使行为人在提供帮助时明知被帮助对象所实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助对象的共同犯罪论处。

其一，从法律层面讲，事前或事中没有与被帮助对象通谋，仅单纯向他人实施的信息网络犯罪提供帮助，不分享犯罪收益，这与传统共同犯罪理论中的帮助犯在结构类型上存在很大差异；

其二，从政策层面讲，相关司法解释和指导意见之所以将此类情形规定为共同犯罪，是因为刑法当时尚未设立帮信罪，为了不放纵犯罪分子而不得已为之，在刑法目前已设立帮信罪的情况下，若仍坚持共同犯罪立场，则不符合宽严相济刑事政策“区别对待”精神要求。

因此，应根据犯罪情况的变化，遵循罪责刑相适应原则，对此种情况适用共同犯罪作出适当限制，以彰显刑法修法精神。对于帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为人，适用共同犯罪的，宜限于二者有“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知，但，原则上以帮信罪论处为妥。

参考资料：

1.周加海 、喻海松，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

2.李勇，《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用误区》

3.周家海、陈攀、喻海松等，中国刑法学会“实务刑法论坛”关于《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用》的研讨发言

4.法律实务参考：“两卡”“帮信”犯罪的构罪标准、证据标准、明知认定等实务疑难问题全梳理

5.最高人民法院 最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

6.最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）

7.最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》
8.重庆市高级人民法院 重庆市人民检察院 重庆市公安局《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（渝检会〔2021〕7 号 2021年4月25日）