原创 周霞 东方法律人 2022-04-12 0

实践 · 研究

近年来，执行和解已逐步成为债权人与债务人之间债务重组的重要手段。本期内容为法律事务部 周霞《不良资产业务中执行和解法律实务要点》，本文拟梳理执行和解、执行外和解与执行前和解的区别，总结研究执行和解程序、执行和解后司法查封和担保措施的处理、执行和解中的担保，以及执行和解的救济措施等问题，以期为业务实践提供参考。

随着不良资产行业的发展，对于已经取得生效裁判文书确认的不良债权，执行和解已经成为债务重组的重要手段。申请执行人与被执行人之间通过执行和解达成债务重组，既可以缓解被执行人的偿债压力，也可以保障申请执行人在被执行人违约时直接恢复原判决的执行。在现行法律框架下，如何安排执行和解协议以达到债务重组的效果，如何把握住执行和解的法律风险点，避免申请执行人的权益在执行和解中弱化，甚至申请执行人无法回收原债权。本文拟总结和研究执行和解要点和程序，并为利用执行和解进行债务重组提供参考。

一、执行和解、执行外和解与执行前和解

执行和解是指当事人在执行程序中申请执行人、被执行人与第三人自愿达成和解，并共同或一方将各方认可的书面和解协议提交至法院，若和解协议以口头形式达成，执行人员将和解协议内容记入笔录，并由各方当事人签名或者盖章。执行和解亦被称为“庭内执行和解”。

执行外和解是指在执行程序中被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，因此当事人既不向法院提交执行外和解协议，法院亦不会将和解协议内容记入笔录当中，执行外和解亦被称为“庭外执行和解”。

执行前和解是指当事人在执行程序开始之前便达成和解协议。

三种和解方式有何异同以及如何在三种和解方式中取舍，实务中经常面临选择的难题。

（一）执行和解与执行外和解的异同与取舍

执行和解和执行外和解既存在共同点，也存在区别，实践中经常被当事人混淆。无论是执行和解协议还是执行外和解协议，二者均发生在执行程序当中，且均不具有强制执行力，当被执行人违反和解协议约定时，申请执行人均不能直接向法院申请强制执行和解协议。

尽管如此，二者的区别也非常明显。首先，法院会协调执行和解程序，执行和解协议应当提交至法院，执行外和解协议无需提交至法院。其次，执行和解协议的内容一般会记入法院笔录中或者附卷，并由当事人签名或盖章，而执行外和解不会涉及笔录程序。最后，二者产生的法律效果不一样。

1. 执行和解协议的法律效果

申请执行人与被执行人达成执行和解协议后，对执行程序一般会产生以下法律效果：

首先，双方达成执行和解协议后，法院一般会中止或终结执行程序。[1]

其次，被执行人违反执行和解协议的约定，或者出现其他法定事由时，申请执行人可以向法院申请恢复执行原判决，也可以就执行和解协议向执行法院提起诉讼。

最后，若执行和解协议中约定了相关担保措施，且执行和解中的担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，申请执行人在申请恢复执行原判决后，法院可以直接强制执行担保财产或保证人财产。

2. 执行外和解协议的法律效果

申请执行人与被执行人达成执行外和解协议后，除法律规定的特定情形外，对执行程序本身一般不会产生影响。

首先，双方达成执行外和解协议后，由于法院并未知悉执行外和解，法院可以继续执行程序，强制执行被执行人的财产。但是，若执行外和解协议已经履行完毕或者就执行外和解协议的履行期限和条件存在争议或正在履行执行外和解协议，[2]被执行人可以提出异议，被执行人依然可能可以达到中止或终结执行的效果。[3]

其次，被执行人违反执行外和解协议后，由于执行程序仍在持续，不存在恢复执行原判决的情况。

最后，由于法院并未参与执行外和解，担保人不会向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，法院无法直接强制执行担保财产或保证人财产。

综上，执行和解协议与执行外和解协议的比较如下：

执行和解协议 执行外和解协议

签署时间 执行程序中 执行程序中

协议强制

执行效力 无 无

法院参与 是 否

中止/终结执行程序 是 否

救济方式 诉讼/申请

恢复执行原判决 诉讼

担保强制执行效力 是 否

实务中，执行和解目的在于以时间换能力，通常都会要求被执行人或第三人提供额外的增信措施。对于执行外和解协议中的担保措施，法院在恢复或继续执行原判决时无法强制执行担保财产或保证人财产，只能在执行外和解协议纠纷诉讼的执行程序中强制执行担保物，申请执行人将花费较大的时间和费用成本。

基于以上，对于申请执行人而言，执行和解显然优于执行外和解，实践中不建议申请执行人私下与被执行人达成执行外和解协议，应当在法院的组织下达成执行和解协议。

（二）执行和解与执行前和解的异同与取舍

当事人在签署执行前和解协议时，执行程序尚未开始，因此，执行前和解协议并不能对抗执行程序，但是，实践中申请执行人在签署执行前和解协议之后依然申请执行原判决，被执行人可能以执行前和解协议为由提出执行异议。

被执行人违反执行前和解协议的约定，申请执行人可以选择申请执行判决，也可以选择提起执行前和解协议纠纷诉讼，但是对于执行前和解协议中的担保措施，法院不能强制执行担保财产或保证人财产。因此，实务中不建议申请执行人在执行程序之前签署和解协议，应当执行时效期间内尽快申请执行判决，以在执行程序中达成执行和解协议。

值得注意的是，当事人签署执行前和解协议和执行外和解协议之后，且部分履行的，当被执行人出现违约情形时，实践中申请执行人在申请执行原判决过程中是否存在障碍存在一定的争议，申请执行人应谨慎对待执行前和解协议和执行外和解协议的签订和履行。

二、执行和解后司法查封和担保措施的处理

根据《民事诉讼法解释》，申请执行人和被执行人达成执行和解后，申请执行人可以向法院申请中止执行或撤回执行申请，法院可能会依据实际情况中止执行或终结执行，但无论是中止执行程序还是终结执行程序，均不影响申请执行人因被执行人违反执行和解协议而申请恢复执行原判决。但是，在法院中止或终结执行的情况下，司法查封和担保措施是否必须解除？

（一）执行和解后司法查封措施解除与否

首先，执行和解协议达成后，若申请执行人申请撤回执行申请，则可能导致法院终结执行程序，法院进而可能依职权解除被执行人财产的司法查封措施。其法律依据为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（“《关于查封、扣押、冻结财产的规定》”），申请执行人撤回执行申请，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定。尽管法律明确规定，但司法实践中依然存在争议，在（2021）沪执复4号执行裁定书中，上海高院认为终结执行后不应解除对被执行人财产的冻结措施。另外在（2020）鲁执复233号裁定书中，山东高院则认为，因申请执行人撤回本案执行申请，法院对本案终结执行，根据《关于查封、扣押、冻结财产的规定》规定，应当解除对被执行人财产的查封。

其次，对于执行和解协议达成后，且法院裁定中止执行，法院一般因申请执行人的申请而解除司法查封措施。其法律依据为《执行和解规定》，中止执行后申请执行人申请解除查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许。

最后，对于法院因执行和解协议需长期履行而作出终结执行裁定的，法院并不会当然解除司法查封措施，一般会尊重当事人的意愿。其法律依据为《规范近期执行工作的通知》，在终结执行内增加“和解长期履行”作为终结执行的一种情形，对因长期履行的执行和解协议而终结执行的案件，在报结时可以不作必须解除强制执行措施的要求。司法实践亦是如此，例如（2020）苏执异90号执行裁定书中江苏高院明确法院应尊重当事人在执行和解协议的意愿，一般不会强制解除司法查封措施。[4]

综上，双方达成执行和解协议后，案件终结方式和司法查封措施解除情况汇总如下：

中止执申 撤回执行申请 长期履行的

执行和解协议

结案方式 中止执行 终结执行 终结执行（和解 长期履行）

司法查封 以申请执行人

的申请而定 解除（存在争议）不必须解除

实务中，申请执行人在执行和解之前，应当结合商业目的，在执行和解协议中就司法查封措施解除与否做好相关安排；达成执行和解后，建议申请执行人向法院提出中止执行的申请，而非撤回执行申请，以确保司法查封措施在申请执行人的预期当中。若无特殊商业安排，建议与法院事先做好沟通，执行和解后依然保留司法查封措施，并应根据实际情况在司法查封期限届满后及时续期。

（二）执行和解后原担保措施解除与否

既然双方当事人达成执行和解后司法查封措施并不当然解除，那么原担保措施是否必须解除？双方达成执行和解协议后，在执行和解协议履行完毕之前，原判决实际上并未执行完毕，申请执行人依然有权申请执行原判决，因此，申请执行人可以不解除原担保措施。申请执行人一旦解除担保措施，例如注销抵押登记和质押登记，被执行人可以自由转让担保财产，或向其他债权人提供担保，在恢复执行原判决时，则申请执行人在强制执行担保物过程中可能面临障碍，并丧失优先受偿权。

实践中建议申请执行人与被执行人达成执行和解协议后，继续保留原担保措施，以便于恢复执行原判决后直接强制执行原担保物。

三、执行和解协议中的担保条款

第三人或被执行人以其他财产为执行和解协议提供担保是双方当事人达成执行和解协议的核心内容。执行和解协议本身是不具有强制执行力的民事合同，其担保条款仅仅是一般的民事担保，担保对象为申请执行人。法院强制执行的是生效法律文书，而不是当事人之间达成的执行和解协议，因此，执行和解协议中的担保条款并不具有强制执行效力。

实践中，申请执行人通常希望法院在恢复执行原判决时可以直接执行担保物或保证人财产，根据《执行和解规定》，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。因此，当担保人向执行法院提供担保承诺（特别注意：承诺对象为执行法院，并非申请执行人），承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，则可以理解为是对生效法律文书确定的义务提供担保或保证，担保人是在生效法律文书确定的权利义务之外自愿加入到强制执行程序中，法院在恢复执行原判决时可以直接执行担保财产或保证人财产。若执行和解协议中仅约定担保条款，担保人未向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，则法院在恢复执行原判决时不能直接执行担保财产或保证人财产。[5]

值得注意的是，实践中申请执行人在申请恢复执行原判决时，往往会向法院申请追加担保人为被执行人[6]，但司法实践中法院大多会以担保人作出的承诺为承担担保责任而非代被执行人履行义务的承诺为由，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条，[7]不同意追加担保人为被执行人。

担保人在执行和解中向法院提交的担保书或承诺虽不同于民事担保，但一般仍需满足民事担保的形式要件，例如，该担保应当满足公司章程和法律规定的决议程序，若担保措施为财产担保，还应当办理登记等担保物权公示手续，否则可能导致财产担保不成立或不享有优先受偿权，如需办理公示登记，考虑到申请执行人可以选择起诉被执行人或申请恢复执行原判决，建议将担保物同时登记在执行和解协议和原判决书之下。值得注意的是，实践中，部分申请执行人可能会将原判决中的担保物作为执行和解中的担保物，但在恢复执行原判决后，法院本来即可直接执行原担保物，因此，以原担保物在此作为执行和解中的担保物，并不会增加被执行人的履约能力，反而在担保登记注销与再登记操作上容易出现衔接问题，导致申请执行人丧失优先受偿权，不建议采用原判决确认的担保措施作为执行和解程序中的执行担保。

此外，执行和解中担保人向法院提交的担保书是否属于《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（“《执行担保规定》”）中规定的执行担保？司法实践中，有一些裁决认为担保人在执行和解中向法院提交担保书，承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，构成执行担保，以（2019）最高法执监77号执行裁定书为代表的裁决书持该观点。但是，《执行担保规定》中的执行担保期限和暂缓执行期限最多为一年，而《执行和解规定》对执行和解中的担保期限并无特别规定，实践中执行和解期限和担保期限可以超过一年。建议申请执行人在执行和解前与法院就担保期限做好充分沟通，在取得法院的认可后，在执行和解协议和担保书中明确规定担保期限。

四、执行和解协议的救济措施

对于执行和解协议，申请执行人通常可以采取两种救济措施：

一是向法院申请恢复执行原判决，申请执行人将按照原判决获得清偿，除被执行人违约事由之外，若执行和解协议是因申请执行人受欺诈、胁迫与被执行人而达成，或者被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼，申请执行人均有权申请恢复执行原判决。

二是就执行和解协议向执行法院起诉被执行人，要求被执行人承担违约责任，执行法院受理后可以裁定终结原生效法律文书的执行，申请执行人就执行和解协议诉讼取得胜诉判决后，再行申请执行关于执行和解协议的判决。

申请执行人在上述两种方案中抉择时，一般应当考虑以下因素：一是原判决确认债权减去被执行人已履行部分后的剩余债权金额与法院可能判决被执行人在执行和解协议项下的违约责任，二者孰大；二是原判决中的担保与执行和解中担保孰优；三是新诉讼相关的费用和时间成本与原判决恢复执行孰优以及其他应当考虑的因素。

司法实践中执行和解协议救济的基本路径如下：

实践中，发生前述三种情形后申请执行人并不会当然就可以申请恢复执行原判决。申请执行人应在申请执行时效期间两年内申请恢复执行原判决，该期间从执行和解协议约定最后履行期限之日起算且适用诉讼时效的中止和中断的规则，否则法院不会恢复执行原判决。

此外，根据《执行和解规定》,有下列情形之一的，法院裁定不予恢复执行：执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外；被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；其他不符合恢复执行条件的情形。司法实践中，若被执行人延迟履行执行和解协议，申请执行人予以接受，且未及时申请恢复执行原判决的，则可能视为双方对履行期限或履行条件的变更，若被执行人继续按此履约，申请执行人可能不得再以迟延履行为由请求恢复对原判决的执行。[8]若被执行人违反执行和解协议后又部分履行义务，则一般构成执行时效期间的中断，申请恢复执行期间重新计算，但申请执行人申请恢复执行原判决仍应当满足法定的申请执行时效期间二年。[9]

五、利用执行和解进行债务重组的注意事项

不良资产业务中，对于已经裁判文书确认的债权或已经进入执行程序的债权，投资人从原债权人受让该债权后可以通过执行和解程序对受让债权进行重组，若债务人违约，投资人既可以选择诉讼，也可以直接申请恢复执行原判决，因而，利用执行和解进行债务重组的模式在不良资产业务中较为普遍。但投资人在执行和解的过程中仍存在较多的法律风险，必须谨慎投资，并做好充分的准备：

第一，投资人在收购债权之前，应做好尽职调查，确保原申请执行人未与债务人私下签署执行前和解协议或执行外和解协议，避免原当事方的抽屉协议成为后续执行原判决过程中的抗辩事由。

第二，投资人收购债权后应及时变更申请执行人，在法院主持下签署执行和解协议或双方共同向法院提交执行和解协议，做好相关笔录，且执行和解协议的内容应当经法院的审查认可，不建议投资人签署执行外和解协议或执行前和解协议。实践中，债务重组相关条款较一般的执行和解协议更加复杂，可能会给法院在恢复执行原判决的审查中造成困难，因而，部分法院不愿意接受过于复杂的执行和解协议。为确保执行和解协议的合法、有效和可执行性，投资人应当事先与法院做好沟通，确保法院接受执行和解协议的相关内容。值得注意的是，疫情以来很多法院已开展线上办理诉讼业务，根据《人民法院在线诉讼规则》，人民法院开展在线诉讼，应当征得当事人同意。

第三，利用执行和解重组债务的模式中，通常会涉及担保措施。建议该担保不仅应在执行和解协议中约定，还应当由担保人向法院提交担保书或承诺书，承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行。在办理担保登记时，若登记机关允许，建议将执行和解协议和裁判文书同时登记为主合同。若执行和解中的担保涉及第三人保证承诺，建议事先与法院沟通，尽量将该承诺描述为代为履行义务或债务加入的承诺，以便在恢复执行原判决时可以申请追加该第三人为被执行人。[10]同时，不建议申请执行人同意以原判决项下的担保措施为执行和解提供担保。

第四，双方当事人达成执行和解协议后，但原判决确认的义务并未履行完毕，建议继续保留原判决所确认的担保措施，便于后续恢复执行原判决时法院可以直接强制执行原担保物。

第五，双方当事人达成执行和解协议后，若无特殊商业安排，建议申请执行人向法院提出中止执行申请，而非撤回执行申请，法院以此作出中止执行或对长期履行的执行和解协议作出终结执行的裁定，由此，申请执行人与法院事先做好充分沟通，确保保留原有的司法查封措施，并及时做好司法查封续期工作。

最后，被执行人出现违反执行和解协议等事由的，申请执行人在选择诉讼或者申请恢复执行原判决时，应当综合考虑回收债权的金额、回收时间和效率以及担保措施优劣等情形。同时，若申请执行人选择申请恢复执行原判决，应当在两年执行时效期间内提出恢复执行申请。

[1]根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（“《执行和解规定》”），双方当事人达成执行和解后，法院一般会裁定中止执行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（“《民事诉讼法解释》”）第466条规定，申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。《最高人民法院关于进一步规范近期执行工作相关问题的通知》（“《规范近期执行工作的通知》”）规定，对于执行和解协议需要长期履行的，法院可以终结执行。

[2]《执行和解规定》第19条：执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。

[3]参见（2021）豫执复298号裁定书，河南高院认为，申请执行人与被执行人签订《执行和解协议》（执行外和解），且被执行人已经按照和解协议约定履行义务，依据上述司法解释（《执行和解规定》第19条）的规定，本案应当中止执行。

[4]参见（2020）苏执异90号执行裁定书，江苏高院以当事人已达成执行和解协议且履行期限较长为由作出（2018）苏执44号执行裁定终结该案的执行，江苏高院在后续的执行异议之诉中认为，执行和解协议约定根据被执行人的还款情况分批申请解除查封，本案因当事人达成执行和解协议而终结执行，当事人在执行和解协议中对是否申请解除查封具体事宜自愿达成协议，因此，在双方当事人达成执行和解后并申请中止执行，法院一般不会强制解除司法查封措施。

[5]参见（2019）最高法执监77号执行裁定书。

[6]法院可以对被执行人施加限制高消费、列入失信被执行人名单、限制出境等等措施，而不一般不对执行担保人施加前述措施，因此对于保护申请执行人权益而言，追加为案件的被执行人措施更优于追加为案件的执行担保人措施。

[8]参见（2021）最高法执监55号裁定书。

[9]参见（2019）最高法执监305号裁定书。

[10]参见陆紫微，AMC危机企业救助项目法律实务研究（下）——债务重组篇，东方法律人，2018年.