私募资金管理部的职能(私募投资管理人)

刑法第一百八十五条规定的为单位犯罪，犯罪主体为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，目前主要争议点在于私募管理部管理人能否属于“其他金融机构”。

《中华人民共和国刑法》

第一百八十五条之一 商资金业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司私募、保险公司或者其他金融机构，违背受托投资管理义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以资金下罚金。

然而私募基金管理人的身管理人份是向中基协备案登记的方式予以取得。

根据《中国证券投资基金业协会章程》，中基协为社会团体，其接受业务主管单位中国证券监督管理委员会和民政部的业务指导和监督管理，并根据法律法规和中国证监会授权开展相关工作，而其在民政部登记时的业务主管部门为“中国证券监督管投资理委员会”。

《证券投资基金法》明确，基金业协会依法办理非公开募集基金的登记、备案，而证监会负责指导和监督基金行业协会的活动。2014年4月8日，证监会设立私募部，私募部的职责中包括“指导协会和投资会管机构开展备案和服务工作”。

也就是说，私募管理人基金管理人的身份取得由中基协决定，但中基协并非国家有关主管部门，目前公的开信息也并未显示其受证监会委托或者具体授权从而拥有属于证监会的行政权限。

也因此，私募管理人并不属于刑法第一百八十五条规定的“其他金融机构”。

例如《金融机构管理规定》第三条，认为私募基金管理人属于投资基金管理公司，应当属于金融机构，该规定目前已经被废止，且“投资基金管理公司”已不再属于金融法规体系中的法律名词。《证券投资基金法》中所明确的私募基金管理人，则直接以第三十一条“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”

又例如，中国人民银行发布的《金融机构编码规范》明确不含私募基金管理人；而“一行三会”等六部委联合发布的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第六条的规定，私募基金又属于该办法所称的“金融机构”。

值得注意的是，在司法层面似乎有不同的声音。

最高人民检察院《检察日报》2020年3月30日的文章曾对我国背信罪涉及范围提出看法：

“在行刑有序衔接的阶层规制体系构建中要防止两种情况。一是真实的私募基金，只是运作不规范、有瑕疵，因市场风险、投资失败而出现资金紧张问题，应当优先考虑行政处罚措施，而不是直接动用非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的刑事手段。二是刑事手段运用不当。违反管理人信义义务实质上是一种背信行为。的”“笔者认为，刑法意义上的金融机构当然包括私募基金管理公司，这从刑法第180条第4款规定利用未公开信息交易罪的体系解释角度也可以看出。”

另外，刑法学者陈兴良在法学论文《违反行政许可就构成非法经营罪吗》中专门提到：“根据我国《行政许可法》的规定，行政许可一般可以分为以下五种：特许、许可、认可、核准、登记。”《刑法》中“经国家有关主管部门批准”应属于广义概念，基金协会是我国的一种具有行政职能的法人组织，可以在法律赋予的权限内形式一定的行政职权，私募基金行政登记备案属于经营性备案，是一种行政事实行为，在中基协完成登记之后，相当于获得了监管机构的“通行证”，从而具有市场准入资格。

除此之外，目前对私募管理人究竟如何适用刑法第一百八十五条所规定主体，目前不仅从实操层面面临行政、刑事衔接上的融洽问题，更多的是我国在适用“背信罪”过程中的法益选择问题。

“背信”来源于德国刑法，其26职能6条规定：“行为人滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及因信托关系而负职能有的管理他人财产利益的义务，致委托人财产的利投资管理益遭受损失的，处五年以下自由刑或罚金刑。”但在我国，与背信相关的除本罪外，还有背信上市公司利益罪，那么这就导致两罪中的受托义务是相对受限的（主体与客体），虽然仍认为包括了法定义务和约定义务，但由于特殊主体，受托义务更多的由监管合规来供给，在这一情况下就产生了目前的境况：

1. 本罪规定的犯罪主体除外的“类金融机构管理部”在拥有合法吸收金融存款的资格下，符合犯罪行为侵犯法益的（无论是约定利益还是若主体成立下的法定利益），并无法适用本罪；

2. 在本罪规定范围下，符合情况犯罪主体基于强监管，违规行为以行政处罚为主，而并不适用刑法，从而导致该罪名适用的情况“等同于无”。

处罚为主，而并不适用刑法，从而导致该罪名适用的情况“等同于无”。

2. 在本罪规定范围下，符合情况犯罪主体基于强监管，违规行为以行政处罚为主，而并不适用刑私募法，从而导致该罪名适用的情况“等同于无”。

处罚为主，而并不适用刑法，从而导致该罪名适用的情况“等同于无”。