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非公司制企业法人不得成为股东(非公司制企业法人不得成为公司股东)


正好,笔者的一个顾问单位也涉及到有聘请股东之外的人担任经理,并担任公司法定代表人的意向。为了对本人的顾问单位负责,本人对这个问题进行了深入的研究和我分析,查阅了大量的文件资料,得出的结论是:非公司股东也可以担任公司法定代表人。


现,结合相关规定阐述如下:


首先,我国《公司法》第十三条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”


根据这一条法律规定,我们可以知道这几个信息:(1)公司的法定代表人是可以也应当依照公司章程规定的;(2)公司的法定代表人应当由公司的董事长、执行董事或者经理担任;(3)公司的法定代表人需要依法登记;(4)公司的法定代表人变更的,应当进行变更登记。


其次,我们再看公司法对“董事长”、“执行董事”、“经理”又是如何规定的。


我国《公司法》在“有限责任公司组织机构”相关章节第三十八条,关于“股东会行使下列职权”的规定中对股东会的职权有明确的规定,其中一项是“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项”。《公司法》第一百零九条规定:“股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”由此可知,根据我国法律规定公司的“董事”不一定是股东,完全可以是非股东,比如“职工代表”。


根据《公司法》第四十五条的规定:“有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有规定的除外。董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”而,根据《公司法》第一百一十条的规定股份有限公司“董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。”也就是说,有限责任公司和股份有限公司的董事长的产生有一定的不同,有限公司是由章程规定,股份有限公司则必须通过选举产生。


关于“执行董事”,根据《公司法》第四十一条的规定“有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。”第五十一条规定“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”该法第一百零九条规定“股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。”根据这些规定,我们可知“执行董事”只存在于有限责任公司之中,股份有限公司需要设立董事会,就不存在“执行董事”的问题。


关于“经理”的问题,根据《公司法》第五十条的规定“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。”而且,根据《公司法》第五十一条的规定,有限责任公司是“可以设一名执行董事”,并不是必须设立一名执行董事。同时,该法规定“执行董事可以兼任公司经理”,也不是必须担任经理。因此,请大家注意,如果有限责任公司不设董事会,也没有执行董事,或者执行董事不兼任经理,那么经理应该如何产生?这在法律上却没有明确的规定。当然,这只是有限责任公司中存在,股份有限公司不存在这个问题。


那么,我们再看,根据《公司法》第五十条的规定“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。”这里非常明确的是“经理”属于聘任人员,显然没有股东或者董事的身份要求。尽管对于有限责任公司不设董事会,也没有执行董事,或者执行董事不兼任经理,“经理”应该如何产生的问题在法律上没有明确的规定,但是我们不难看出,“经理”不一定非要股东担任,也就是说非股东照样可以担任“经理”。根据《公司法》第十三条规定经理可以担任公司的法定代表人,显然非股东当然可以担任公司法定代表人。


第三,既然非公司股东可以担任经理,可以担任公司法定代表人。那么,对于有限责任公司不设董事会、或者不设执行董事,或者执行董事不兼任经理的情况下,经理又应当如何产生呢?对于这个问题,因为股份有限公司必须设立董事会,经理的产生有明确的程序,在此不需讨论。我们只讨论有限责任公司不设董事会、或者不设执行董事,或者执行董事不兼任经理的情况下经理应当如何产生的问题。


我国《公司法》第三十七条规定“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”第三十八条又规定股东会行使下列职权:“(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。”因此,笔者认为有限责任公司章程有权对公司“经理”的产生做出规定。在有限责任公司不设董事会、或者不设执行董事,或者执行董事不兼任经理的情况下,股东会有权决定聘请“经理”的相关事宜,并根据股东会决议确定公司“经理”人选,修改公司章程,办理变更登记等。


根据《公司法》第二十五条的规定,有限责任公司的法定代表人必须记载公司章程上。因此,有限责任公司如果需要聘请股东以外的人担任法定代表人,首先需要股东会议决议聘请非股东人士担任公司经理,再通过股东会议决议修改章程,将聘请的经理做为公司的法定代表人记载在章程之中,最后再向工商行政机关申请法定代表人变更登记。


当然,股份有限公司如果需要聘请股东之外的人担任经理,其程序更加明显。因为我国《公司法》第一百一十四条已经明确规定“股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。”只要是董事会决定聘请的经理,符合公司法规定的条件,可以直接担任公司法定代表人的,按照规定程序办理变更登记就是了。


第四,关于公司法定代表人变更程序问题。


根据《企业法人法定代表人登记管理规定》,企业法定代表人的产生、免职程序,应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:


(一)对企业原法定代表人的免职文件;


(二)对企业新任法定代表人的任职文件;


(三)由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。


有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议。


五,非股东可以担任公司法定代表人,国家工商行政管理局曾经有相关规定,并现行有效。


国家工商行政管理局在1998年1月7日发布的第83号局令《公司登记管理若干问题的规定》第二十七条规定,股东以外的人可以被选举或者聘任为董事、经理。2001年,山东省工商局曾经向国家工商行政管理局做出《关于非股东可否担任私营企业法定代表人问题的请示》(局函[2001]112号),国家工商行政管理局于2001年6月29日,做出工商个字[2001]166号《关于非股东可否担任私营企业法定代表人问题的答复》,该《答复》明确“对私营有限责任公司股东选举或者聘任非股东担任公司董事长或执行董事的登记申请,应予核准。”。而且,根据二○一○年十二月七日国家工商行政管理局清理文件后,发布【工商办字〔2010〕247号】公告:确认该文件继续保留,属于有效文件。


据此,笔者认为非公司股东也可以担任公司法定代表人,非公司股东担任公司法定代表人是有法可依,有据可查的。


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