4月28日，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）》（以下简称《司法解释五》）（后附全文），就股东权益保护等纠纷案件适用法律问题作出规定。

上期我们解读了第一、二条关于关联交易的条款，详见《《公司法司法解释五》解读（一）：不当关联交易将无处可逃，表决程序不能成为避风港》，本期我们继续解读第三条：罢免董事的无因性及其补偿

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先看规定：《公司法司法解释五》：

第三条 董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。

董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。

一、条文解读：罢免董事的无因性

本条司法解释明确了公司与董事之间的委托合同关系，根据《合同法》第410条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”依据最高院的解释逻辑，上市公司拥有任意解除权，解除董事职务不需要任何理由，具有随时性和无因性，只需要做出有效股东大会或股东会决议即可。我们注意到，2019年4月17日发布的《上市公司章程指引（2019）》第九十六条规定“董事由股东大会选举或者更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务。” 比司法解释五更早一步调整到位。

对于董事在任期届满是否可以任意解除，在本司法解释出台以前，理论界与实务界存在争议，公司法并没有明确规定董事的解任规则，现行公司法仅明确了董事会的组成、任期及任职资格等。不过，在1993年《公司法》第四十七条第二款明确规定“股东会在董事任期届满前不得无故解除其职务。”但是2005年新《公司法》将该条删除了。同样，2016年版的《上市公司章程指引》第九十六条规定：“董事由股东大会选举或更换，董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。”依据该指引，罢免董事具有时间限制并需要正当理由。

实践中，鉴于董事会在上市公司中的地位及重要性，股东大会解除董事职务比较敏感和忌讳。出于保护公司董事会的稳定性，以及抵御所谓“门口野蛮人”，上市公司在其公布的章程中一般会明确董事的解任要求，大多会明确任期到期前不得随意解除以及特定情形下的解除原因。

• 万科在其《章程（2014）》中第一百二十一条明确：“董事由股东大会选举或更换，每届任期三年，任期从股东大会通过之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。但股东大会在遵守有关法律、行政法规规定的前提下，可以以普通决议的方式将任何任期未满的董事罢免，但此类免任不影响该董事依据任何合约提出的索偿要求。
• 中国平安在其《章程（2019）》第一百三十四条规定：“董事由股东大会选举产生，任期三年。董事任期届满，可以连选连任。董事在任职期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。在每届董事会任期内，每年更换的董事不得超过全部董事会成员总数的三分之一。如因独立董事六年任职期满，董事辞职或实际不能履职，董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务的，则不受上述限制。”

其他如伊利股份、格力电器等具有代表性公司的章程也都有明确规定。

在本司法解释出台以前，由于规范层面上的不明确，上市公司在任期到期前解聘董事一般会以“董事有损害上市公司利益行为”或者“董事未尽到董事的忠实勤勉义务”或者“不适格”为由解聘，同时在发生控制权争夺时，双方也会以此为由对抗。

如在众所周知的“宝能大战万科董事会”案中，2016年6月27日中宝能提出12项议案，要求罢免万科的全体董事及监事，其理由大多是相关董事及监事履职不适当，并提供了比较充分的文字说明。万科董事会随即于2016年7月2日抛出《董事会议事规则（修订版）》，重申“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。”并以此作为防御手段，最终宝能未能换成董事。

在京基集团与与*ST康达（000048）原实际控制人的争夺案中，京基集团关于提请免去罗爱华公司董事职务等议案。公司股东深圳市华超投资控股集团有限公司向监事会书面提交了《关于京基集团提交的临时提案违反法律和公司章程规定的投诉举报函》。函中认为，根据《公司章程》第九十六条：“董事由股东大会选举或更换，任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。为保持公司重大经营政策的连续性，董事会换届时所更换、增加的董事数额总计不得超过上届董事会董事名额的三分之一”等相关规定，京基集团提交的《关于提议补选公司第九届董事会非独立董事的议案》违反了《公司章程》的规定，不应提交公司2018年第五次临时股东大会进行审议，不得进行表决并作出决议。最终，监事会同意不对相关议案进行表决。

董事职务解除的任意性表明了我国公司法对于董事与公司关系的重新重位，以前在“合同关系”与“信托关系”中模糊不清的局面将得到澄清。同时，强化了股东权利，也将公司治理结构的也更偏向“股东大会中心主义”。

当然，最高院的这一解释逻辑也并非不存在值得商榷的地方。即便将公司和董事之间的合同视为委托合同，但这种委托合同也是具有一定的商事特征，在此背景下委托人的任意解除权是不是需要受到一定的限制也可以值得探讨。更为重要的是，公司和董事的委托合同关系不是单一的、独立的关系，而是“嵌置”在公司这一复杂的商事组织体之下，董事的解除（特别是频繁的解除）往往会对公司的治理运营产生重要影响。因此，很多国家公司立法会对董事职务解除设置更多的限制条件，比如要求具有正当的原因、区分有限公司和股份公司、区分执行董事和独立董事、要求股东会决议采取多数决、要求提前通知拟被解除职务的董事、为被解除职务董事提供解释说明机会、给予解除职务董事合理的补偿。

有的国家即便允许股东会以普通决议形式解除董事职务，但也允许通过公司章程对此加以限制。例如，英国2006年公司虽然确立了解除董事职务的新机制，但也允许公司在公司章程中引入“加权投票权”、“重新委任权”等机制限制任意解除董事制度的适用。在股东会决议解除特定董事职务时，推举该董事的股东可以行使“加权投票权”阻止相关决议的通过，或者行使“重新委任权”任命新的董事。

二、相关问题探讨

1、 罢免董事的无因性是否能够切实保护少数投资者利益？

目前我国董事会的选举规则实行普通表决机制，过50%即有效，部分公司实行累积投票制但是不具有法律强制性。在上市公司当前环境下，由于中小股东参与投票的积极性不高，机构积极股东有限，持有20%左右的大股东左右上市公司董事会的局面比比皆是。因此，对于“不听话”的董事，大股东可以随意更换，董事会容易沦为大股东的工具，极端情况下董事会将名存实亡。对于小股东而言，其代理成本将会更高，因此实践中是否有效，将有待考验。

个人建议，在明确可以任意董事罢免的同时，应该实行较为严格的选任制度，如实行特别表决，否则会导致董事会极度不稳定。

2、 上市公司控制权争夺的战场将转向股权比例，而不是董事席位

在司法解释出台以前，大股东关于控制权的争夺中大多最终归结于董事会席位的争夺，因为公司治理结构中，尤其是上市公司体系内，绝大部分事项均通过董事会完成，最新的公司治理准则也强化了董事会的核心地位，不拥有上市公司的董事会席位，对于上市公司本身控制将无从谈起。《上市公司收购管理办法》中对于上市公司实际控制人的认定，董事会席位数是一个非常重要的指标。

董事会是控制权争夺中的堡垒战，很多狙击控制权也选择在董事会换届时进行。这主要是缘于此前的董事选任规则中，董事会成员一旦确定，在任期届满前不得随意解除的潜在规则。

司法解释出台以后，股东可以随时任意提议更换董事，或罢免现有董事会成员，不再受限于期限及理由，最后比拼的是双方权益股份比例的多少，这对于目前股权比例分散的上市公司而言，将带来实质影响和挑战，内部人控制的可能性将极大降低。

新一轮举牌将可能盛行？积极股东将得到鼓励？

3、 独立董事制度何去何从？

如果说执行董事是亲近大股东，某种程度上讲就是代表大股东利益的，考虑到大股东对上市公司的支持与投入，那是无可厚非的。但是独立董事，应该更偏向于是广大中小股东的代理人。但是独立董事的选任规则与普通执行董事并无区别，独立董事如果“不听话”，大股东将同样可以轻而易举地解除其职务，间接相当于解除中小股东的代理人，其独立性将毫无保障。正如司法独立一样，如果法官的任期不稳定，受制于选举人，那么其独立性也很难有保障。

独立董事不独立，其存在将毫无意义。

相对于独立董事而言，董事会中的职工代表反而具有独立性，不受股东大会选举影响。

4、 《章程》VS《司法解释》效力？

虽然司法解释明确了罢免董事的任意性，但是目前绝大部分上市公司章程都会明确董事在任期届满前不得随意解除，并配套规定了一系列解除规则，如提议股东的股权比例、每次更换数量限制等，由于控制权防御的需要，可以预见，在未来相当长一段时间里，都不会做修订。

那么，如果有新股东举牌，要求更换董事会成员，甚至直接罢免董事长，将从何选择？是否可以直接越过《章程》的规定？如果董事会、监事会都以违反《章程》为由不予召开股东大会，拟提议股东将如何维权？

（全文完）