担保法解释第八(担保法解释第八条的理解与适用)

最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决书在审理大连高金投资有限公司上诉、工商银行股份有限公司大连星海支行上诉的与大连德享房地产开发有限公司的民间借贷及保证合同纠纷一案中判决确认：出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，高金公司和德享公司所签订之民间借贷合同因违反强制性法律规定而无效，工行星海支行出具的保函亦无效。

这是一起由最高法院终审判决确认的企业以借贷为常业的民间借贷合同无效案件，本案的重要意义在于，不仅非金融企业的经常性放贷行为无效，自然人经常性放贷也当然无效。

案件中的高金公司于2010年1月和2月与德享公司签订两份《借款合同》，借给德享公司3500万元，各借期3个月，逾期利息日千分之四。工行星海支行为高金公司出具两份《银行保函》，分别对2000万元和1500万元予以还款担保。德享公司借款后未在约定时间还款，但分多笔向高金公司支付了逾期利息2147.5万元。

高金公司向辽宁省高级法院起诉：要求德享公司给付借款3500万元及逾期利息6510万元；要求工行星海支行按其出具的《银行保函》承担连带给付责任；要求德享公司、工行星海支行承担全部诉讼费用。

一审法院经审理认定：高金公司多次从事向外借款业务，存在多个不同的借款主体，其出借的对象不特定，具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实。本案的两笔借款是其经营放贷业务中的一部分，存在以收取高额违约金或高额逾期利息的方式实现营利目的之情形。高金公司经营范围中没有放贷业务，其从事放贷业务未取得金融监管部门的批准，扰乱了我国金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律，损害了社会公共利益。根据合同法第五十二条第四、五项规定，本案的两笔《借款合同》无效。判决德享公司于判决生效之日起十日内给付高金公司3500万元，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付逾期利息；工行星海支行以总额3500万元为限对德享公司不能清偿的债务（3500万元本金），承担二分之一的赔偿责任；工行星海支行赔偿之后，有权向德享公司追偿。

高金公司和工行星海支行分别提起上诉，最高法院经审理认为：高金公司贷款对象主体众多，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。违反了《银行业监督管理法》第十九条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条（五）的规定，及《合同法解释二》第十四条的规定,应认定案涉《借款合同》无效。高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，应认定案涉《借款合同》无效。根据《担保法解释》第八条规定，工行星海支行的保函无效，应依法在3500万元限额内承担三分之一的过错赔偿责任。因《借款合同》约定的日千分之四过高，将已经履行部分的利率调整为中国人民银行中长期5年期以上贷款利率的两倍，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算。截止至2011年11月30日，案涉两笔借款的逾期利息共计7441433.33元，德享公司已经支付的2147.5万元利息，先冲抵上述逾期利息后尚余14033566.67元。该部分余款依法冲抵两笔借款本金3500万元后，德享公司尚欠高金公司20966433.33元借款本金。判决德享公司于本判决生效之日起十日内给付高金公司20966433.33元及2011年12月1日起至本判决确定给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。工行大连星海支行以总额3500万元为限对大连德享公司不能清偿的债务，承担三分之一的清偿责任。

最高法院对此案的终审判决非常有意义，对目前仍然十分活跃的民间借贷活动有着明确的指导方向：

一、未经银行业监管部门的行政许可，任何个人和机构均不得从事专门的借贷业务。

这是一项强制性的法律规定，金融业务活动系国家特许的经营业务，涉及到国家金融秩序的安全，中国人民银行对金融企业的设立有着严格的审批程序。高金公司之所以在一审和二审都败诉，其主张的高额利息没有得到法律的保护，关键在于其经营的放贷业务违反了法律的强制性规定。即使法律曾经对当事人自愿履行的高利息一般不予调整，但高金公司常年从事放贷业务扰乱了国家的金融秩序，因此，二审法院对一审法院不予调整的已经履行的高额利息进行了下降性调整，致使享德公司已经支付2147.5万元利息中，有14033566.67元被调整为冲抵借款本金，这实际上是国家审判机关运用审判权威对非正当的违法经营活动的必要调整。这一调整应该对那些常年从事违法放贷业务的人或企业具有较大的提示作用和威慑作用。

二、经人民法院审判确认的放贷人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的违法经营行为，不仅难以获得《借款合同》中所约定的高额利息，还要承担相应的风险：

1、国家税法对利息收入的征税比例是20%，经司法审判确认的违法放贷行为获得高利息收入，虽然之前的经营活动没有税务机关发现，但经法院判决之后，其放贷活动就会被公示到中国裁判文书网上，届时就会引起税务机关的关注，就会发生税务机关要求补税的情况。放贷人已经收取的利息收入，至少要补交税款20%。税务机关可以对违法放贷人追偿所欠的税款，没有诉讼时效的限制，什么时候发现就什么时候追缴，这是税法和特殊性。

2、放贷人逃避税收管理或隐藏利息收入，就属于偷税行为，还可能要承担逾期交税的滞纳金及罚款。纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，一旦发生税务行政处罚的后果，放贷人将承担的后果远远超过已经收入的利息。

3、放贷人如果故意偷逃税，可能会引发刑事处罚后果。《刑法》第二百零一条：【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

偷逃税的行为被确定后，首先由税务机关追缴所偷的税款、滞纳金，并处以未缴税款50%以上5倍以下的罚款;然后移送司法机关对偷逃税人依法追究相应的刑事责任。

4、违法放贷人因非法经营金融业务，可能受到主管金融机构的行政机关的查处，一旦发生此种查处行为，也要支付相应的高额罚款，就会把非法经营的收入还给国家。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定：设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。这个规定中的非法所得，是指没有金融经营资质而通过放贷活动获取的利息收入。这一点非常重要，“并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款”，就意味着非法金融活动所获取的收入都用来交纳罚款也不够，很可能会一次处罚就彻底破产。

5、违法放贷人可能涉嫌非法经营罪受到刑事处罚

《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的:
1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的;
2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的;
3.违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

4. 违法所得数额在五万元以上的。

综上，非法经营金融业务虽然可以给经营者带来巨大的经济利益，但同时有巨大的风险，这些风险就像是悬在头顶的利剑，不知什么时候就会落下来，让经营者倾家荡产。