公司法的精髓是什么(如何理解公司法的精髓)

【导读】

近日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（下称“《修订草案》”）进行了审议，但与同时审议且已经通过的新《中华人民共和国民事诉讼法》相比，《修订草案》却向社会公开征求意见，征求意见截止日期为2022年1月22日。

阳光所国企混改研究中心负责人、国企改革专家明律师认为，在现行公司法218条的基础上，《修订草案》实质新增和修改70条，是有史以来内容修订最多、突破力度最大的一次，必将对国有企业改革、市场商事制度、现代企业制度及公司争议解决产生重大影响，新公司法将是中国特色现代企业制度成熟定型的催化剂，广泛的征求意见是必要的，以下是明律师对《修订草案》中“公司设立、退出制度和优化公司治理主体”的若干思考。

01完善公司设立、退出机制

本次公司法修订，深入总结过往优化营商环境改革成果，完善公司登记制度，进一步简便公司设立和退出，持续优化营商环境。

（一）明确信息化手段的法律效力

《修订草案》充分吸取利用信息化建设成果，明确电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力；明确股东会、董事会召开会议和表决,可以按照公司章程的规定采用电子通讯方式；明确营业执照遗失或毁损、公司登记事项、公司章程、合并、分立、减资、解散、清算、注销等重大事项，应当通过统一的企业信息公示系统予以公告。

企业信息公示系统由国家市场监督管理总局主办，可以系统提供全国企业等市场主体信用信息的填报、公示和查询服务，《修订草案》首次明确明确了通过企业信息公示系统发布公告的法律效力，要求公司登记机关应当将公司登记事项、公司章程等信息通过统一的企业信息公示系统向社会公示，有助于公司主动接受社会监督，降低公司的制度性交易成本，市场交易主体可以方便、高效地判断交易伙伴的信用，决定是否开展商务合作，这对保护市场交易主体权益、维护整个市场交易安全发挥重要作用。

（二）优化登记流程

本次公司法修订，明确了公司设立登记、变更登记、注销登记的事项和程序，同时要求公司登记机关优化登记流程，提高登记效率和便利化水平。

（三）完善公司清算制度

本次公司法修订，完善了公司清算制度，规定清算组由董事组成（公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外），强化清算义务人的义务和责任：清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任；强化清算组成员的义务和责任，规定清算组成员负有忠实义务和勤勉义务：清算组成员怠于履行清算职责,给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；清算组成员因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

此外，《修订草案》新增规定，公司在存续期间未产生债务,或者已清偿全部债务，经全体股东承诺,可以通过简易程序注销登记，全体股东应当对注销登记前的债务承担连带责任。

（四）放宽一人公司设立限制

本次公司法修订，放宽了一人有限责任公司设立等限制，并允许设立一人股份有限公司。《修订草案》删除了现行《公司法》第五十八条“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司”的规定，放宽了一人有限责任公司设立的限制。同时《修订草案》允许设立一人股份有限公司，将股份公司发起人由2-200人调整为1-200人。

02优化公司治理主体及其职权

本次公司法修订，贯彻落实党中央关于完善中国特色现代企业制度的要求，深入总结我国公司制度创新实践经验，在优化公司治理主体及其职权方面赋予公司更大自主权。

（一）强化董事会中心主义

1.明确董事会是“执行机构”而非“决策机构”

在当前公司治理体系和国企改革政策中，普遍将股东会定位为权力机构、将董事会定位为决策机构、将监事会定位为监督机构、将经理层定位为执行机构。但是，本次公司法修订打破了上述对公司治理主体的定位，《修订草案》突出董事会在公司治理中的地位，并呼应《民法典》第81条之规定，即“营利法人应当设执行机构。执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权”。因此，《修订草案》首次明确董事会是公司的执行机构而非“决策机构”，强化了以董事会为核心的董事会中心主义，也意味着股东会中心主义的彻底终结。

当然，严格区分董事会到底是“执行机构”还是“决策机构”，其实意义不大：从股东会向董事会授权、董事会对股东会负责的角度来看，董事会肯定是股东会的执行机构；从董事会向经理层授权、经理层对董事会负责的角度来看，经理层肯定属于董事会的执行机构（即谋经营、抓落实、强管理），此时董事会更像是决策机构（即定战略、作决策、防风险）。

2.允许公司选择单层制治理模式，监事会不再是“刚需”

目前，国际上主流的公司治理模式有“双层制治理模式”和“单层制治理模式” 两种类型：德国和日本企业主要是“双层制治理模式”，即董事会和监事会同时参与公司治理（德国是垂直式，即监事会在董事会之上；日本是水平式，即董事会与监事会平级），分别发挥决策和监督作用；英美企业主要是“单层制治理模式” ，即有董事会、无监事会，其特点是“弱股东、强管理层”，监督职能由独立董事以及主要由独立董事构成的审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等专门委员会履行，实现董事会内部的监督。

而中国现行的公司治理模式是“双层制治理模式”，设立了董事会和监事会，同时吸收了“单层制治理模式” 的精华，监事会和董事会中的独立董事及专门委员会共同行使监督职能。但是从我国公司治理的实践效果来看，监事会几乎没有存在感，其监督作用未能体现，这和德国监事会制度形成强烈的反差。

本次公司法修订，根据国家出资公司的董事会建设实践，并考虑到我国企业走出去及外商到我国投资的需要，允许公司选择单层制治理模式。《修订草案》明确规定，设有董事会审计委员会的有限责任公司以及设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，即可以选择单层制治理模式。由此，我国公司治理由“双层制治理模式”正式进入到到“单、双”并行的模式，由公司根据自身需要选择合适的公司治理模式。

公司法上述修订，是否意味着监事会制度的终结呢？答案显然是否定的。《修订草案》仅仅是给予公司用董事会审计委员会替代监事会进行监督的选择权，并没有弱化监事会的定位和作用，《修订草案》关于监事会的总体规定与现行公司法保持不变，同时在第77条中新增“监事会是公司的监督机构”的定位，第81条新增规定“监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告”，这些规定都充分体现了持续完善监事会制度的立法导向。实际上，董事会审计委员会是否能有效发挥监督作用，也需要实践检验，匆忙放弃监事会制度显然不可行。

当然，在国有独资公司的特别规定中，因为国资改革的安排，明确将监事会制度排除，《修订草案》第153条规定“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事,在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事”。

3.优化董事会和监事会的设置

《修订草案》进一步优化公司组织机构设置，具体如下：职工人数超过300人的，应当设置职工董事；董事会人数最少为3人，上不设限。取消现行《公司法》有关有限责任公司董事会“3-13人”，股份公司“5-19人”的规定，规定有限责任公司和股份公司如设董事会，董事会人数为3人以上，上不设限。

根据《修订草案》，规模较小的公司可以不设董事会、监事会。规模较小的股份有限公司设1至2名董事、1至2名监事，有限责任公司设1名董事或者经理、1至2名监事，进一一步简化要求，减轻企业负担。

4.职工董事全面走上董事会的舞台

现行公司法在职工董事的设置方面，只对国有独资和国有全资的有限责任公司提出了要求。为更好保障职工参与公司民主管理、民主监督，《修订草案》扩大设置职工董事的公司范围，不再按公司所有制类型对职工董事的设置提出要求。考虑到修订草案已规定规模较小的公司不设董事会，并综合考虑中型企业划分标准等因素，《修订草案》规定：职工人数三百人以上的公司，董事会成员中应当有职工代表；其他公司董事会成员中可以有职工代表。

不过，职工董事制度要广泛应用，就必须进一步细化职工董事的资格条件、数量、履职考核等要求，在细化要求不明确的前提下，职工董事要发挥作用依然是任重道远。

5.非执行董事、外部董事与独立董事的辨析

本次公司法修订，同时出现了非执行董事、外部董事和独立董事这三个近似的概念，且前两个概念是首次在法律层面出现。

根据《修订草案》，独立董事属于上市公司董事会的成员，即不在上市公司担任除董事以外的其他职务且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系的董事。

根据《修订草案》，非执行董事属于股份公司董事会的成员，外部董事属于国有独资公司董事会的成员。而非执行董事和外部董事的概念几乎相同，即不在公司担任除董事以外的其他职务的董事。

综上，独立董事属于上市公司特有的概念，与非执行董事和外部董事相比，更加强调其独立性。而非执行董事属于股份公司的概念，外部董事属于国有独资公司的概念，除此之外二者几乎没有实质性区别。

（二）治理主体法定职权发生重大变化
与现行公司法相比，《修订草案》对董事会和经理职权的表述发生了根本性的变化，总体上为公司释放出更多的自主或自治空间。以有限责任公司为例，对照分析如下：
1.股东会职权方面：继续保留列举性表述，基本不变。

2. 董事会职权方面：现行公司法对董事会职权采用列举性表述方式，但《修订草案》则采用了股东会职权除外式概括性表述，为公司治理过程中更加灵活地配置董事会职权提供了重要的法律依据，也为加强董事会建设、落实董事会职权奠定了坚实的法律基础。
3.经理职权方面：现行公司法采用了职权事项列举性表述方式，但《修订草案》则采用了概括性表述，强调了设董事会的公司经理职权来自于章程规定或董事会授权。因此将来董事会向经理（层）的授权至关重要。此外，《修订草案》还创新性地规定，对于不设董事会的公司经理,可以“行使本法规定的董事会职权”。
4.监事会职权方面：继续保留职权事项清列举性表述方式，表述基本不变，《修订草案》增加了监事会要求董事、高级管理人员提交执行职务报告的权利，增强了监事会有效发挥监督作用的法律保障和行权抓手。
（三）明确决议无效、可撤销、不成立的情形

在现有司法解释和司法实践的基础上，《修订草案》明确了股东会和董事会决议无效、可撤销、不成立的情形。

1.决议无效

公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

2.决议可撤销

公司股东会、董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东、董事、监事自决议作出之日起六十日内，未被通知参加股东会、董事会会议的股东、董事自知道或者应当知道股东会、董事会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销。但是,股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。股东、董事、监事依照前款规定提起诉讼,公司能够证明该股东、董事、监事有不正当目的的，人民法院可以应公司的请求，要求其提供相应担保。

3.决议不成立

公司有下列情形之一的，股东会、董事会的决议不成立：未召开股东会、董事会会议作出决议；股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。

4.决议无效、可撤销、不成立的后果

股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司应当向公司登记机关申请撤销根据该决议已办理的变更登记。股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

（四）禁止股份公司以临时提案形式提出重大事项进行审议