香港独资企业属于外商独资企业(台港澳法人独资是外商独资企业吗)

一、VIE模式出现的原因

1.企业谋求境外上市融资。

2.规避境外投资者对国内部分行业直接投资限制。

对于涉及国家安全的教育、电信、媒体等行业，我国政府政府对外国资本准入作了限制，外国资本不能直接投资国内相关行业，VI台港澳E模式通过一系列架构设计，实现境外企业对境内经营实体的实际控制，为国外资本投资相关行业提供了渠道。近年来，在互联网、生物医药、食品、金融服务属于乃至教育领域都出现了VIE模式。

二、VIE模式架构搭建

VIE模式的本质就是将上市主体和经营主体从股权上分离开，通是过协议的方式控制，同时满足境内外监管独资企业部门和主管部门的要求，常见VIE架构搭建一般需要五个步骤:

1.设立境外第一层权益主体——BVI 公司。

在英属维尔京群岛（BVI）注册成立第一层权益主体 BVI 公司的原因为香港：BVI 对公司注册的要求简单，成立程序快捷、成本低廉、保密性高；外汇管制较为宽松；除每年必须的管理费，无须缴纳任何所得税、预提税、资本利得税、资本转移税、继承税、遗产税或财产税。此外，BVI 作为创始股东的持股主体，股东用自己100%持有的BVI公司持有其在开曼公司的股份，而非个人直接在开曼公司持股，若以后开曼公司有分红或者出售股票所得收入，该项收入进入 BVI 公司而非个人，BVI 免税且具保密性，股东避免了被立即征收个税，实法人现递延纳税或者可能减免税的功能。

但是，因为BVI设立的公司对股东信息相对保密，对出具年度审计报告没有强制要求，难以满足世界上多数交易所对上市公司监管的要求，因此还要开展第二步。

2.设立境外第二级权益主体——开曼公司。

在开曼设立公司程序也比较简单，作为离岸公司，其监管与BVI公司相比更加严格和规范，同时也具备税收优势，境外主要知名交易所均接受注册地在开曼群岛的公司挂牌上市。例如，目前香港只允许注册地在中国内地、香港、百慕大、开曼这四地公司在港上市。

3.设立境外第三级权益主体——香港公司。

开曼公司在香港注册一个全资子公司，再经由香港公司在国内注册设立一个外商投资企业(WFOE)。之所以必须要经过香港而不是直接在国内注册，主要是因为香港与内地有税收优惠的政策，香港公司直接投资内地更容易进行税务减免。此外，从具体注册操作层面讲，境外公司在境内设立外商投资企业（WFO法人E），需要对股东进行公证，而对香港公司的公证费用和时间成本，均比外商独资企业香港对开曼公司进行公证要节省很多。

4.设外商独资企业立境内权益主独资体——WFOE公司。

由香港公司设立境内外商独资公司——WFOE公司（Wholly Foreign Owned Enterprise）。

5.签署协议，控制境内运营实体。

WFOE公司通过签署一系列协议控制境内运营实体，实现了股权和控制权的“分离 ”。一方面，境内运营实体股权仍为仍为境内控制，所以它可以在境内开展外资限制进行的业务;另一方面，根据美国通用会计准则或者国际会计报告准则，境外控制公司就能直接合并境内运营实体、WFOE及香港公司的财务报表。

三、VIE架构控制模式

WFOE公司与境内运营实体之间需要通过订立一系列控制协议，以确立二者之间的控制关系。控制协议主要涉及经营管理控制权、资金注入和利益输出三个方面，主要包括：

1.借款协议。即WFOE借款给境内运营实体的股东，股东将资金注入企业发展业务。

2.独家购买股权协议。如中国法律法规或政策未来进行调整，允许收购境内相关行业企业的情况下，WFOE公司或其他境外主体享有购买境内运营实体股权的权利。

3.投票权委托协议。

境内运营实体的股东将公司投票权委托给WFOE公司或其指定的代表，从而保证WFOE公司具备对境内运营实体公司经营管理决策的控制能力。

4.独家咨询和服务协议。WFOE公司通过提供独家咨询和服务，如提供知识产权及技术咨询服务等，作为对价，境内运营实体将经营利润等转移到WFOE公司。

5.股权质押协议。

境内运营实体的股东将其持有的股权质押给WFOE公司，以担保上述相关协议的履行。

6.配偶承诺函。

境内运营实体股东的配偶所出具承诺函，承诺知晓上述相关协议，无任何反对意见，并承诺不会根据其与股东之间的婚姻状态而进行任何负面主张等。

注：基于上述协议，WFOE可实际控制境内运营实体董事会的决策或直接向董事会派送成员，境内运营实体的财务报表可以合并入境外拟上市公司独资企业。

四、使用VIE模式上市企业情况。

在中国第一个使用VIE模式上市的企业是新浪，因为当时国家将互联网内容服务（ICP）认定为电信增值服务，根据相关法律法规，该领域禁止外国资本进入。为解决此问题，新浪公司对公司进行了资产重组，将ICP等业务和资产从母公司剥离出来，成立全新的纯内资公司。通过与剥离后成立的公司签订了软件技术服务、顾问服台港澳务、股权质押等一系列控制协议，实现境外上市主体对境内公司的控制，达到国外公司合并报表的目的，进而获得上市。

2020年10月29日，开曼公司九号有限公司正式在上海证券交易所科创板挂牌上市，成为中国资本市场第一例采用红筹VIE模式在境内上市、并存在投票权差异等公司治理特殊安排的案例，为未来红筹企业在境内A股上市开辟了一条新路径。具有VIE结构和特殊投票权安排的红筹企业，通过在中国境内发行股票或者CDR进行融资，已具备可行性。

五、VIE模式存在的法律风险。

1.VIE模式合法性存在不确定性，影响境外上市公司稳定性。

我国相关法律法规中还没有VIE的法律概念和相关司法解释，商务部、证监会等监管部门对VIE模式也没有明确定义，在监管层面对VIE模式采取“默许存在”的态度，VIE协议控制处在监独资管政策的灰色地带。VIE模式的出现主要是为避免与现行市场准入、外汇管理、外资并购、境外上市监管等相关政策冲突，通过一系列复杂的法律合同及协议，将境外上市公司与境内运营实体联系在一起，虽然没有明确违反现有法律，但存在以“以合法方式掩盖非法目的”嫌疑，容易被认定为无效。如2013年民生华懋股权案中，最高人民法院便将委托投资协议认定为“以合法方式掩盖非法目的”，进而认定其无效，一度引发市场对具有类似性质的VIE模式的恐慌。

2.VIE协议出现争议时，投吗资者合法权益容易受到损害。

在VIE模式下，境内经营实体控制和管理企业重要资产、境外资本限制进入行业的经营资质和牌照，只是受到WFOE企业的协议控制，而WFOE企业一般还在境内经营实体创始人团队的实际控制下。一旦境外投资者和创始人团队对企业经营管理等方面出现分歧和矛盾，境外投资者容易丧失境内公司经营管理的参与权。此外，创始人团队如果不遵守“契吗约精神”，不履行VIE协议，则境外上市公司的股权价值将受到损害。2010年支付宝终止协议控制就引起了广泛热议，也引发了市场对相关公司效仿支付宝单方终止VIE协议，转移公司重要资产和资质牌照，损害投资者利益的担忧。由于VIE模式产生的动机在于境外资本规避监管投资境内企业，在相关法律法规对VIE模式合法性进行明确之前，境外投资者如就VIE协议争议事项向法院及相关申诉仲裁机构提出上诉或申请仲裁，可能存在认定和执行上的困难。

3.VIE模式涉及境内外不同法律体属于系和制度，在衔接阶段存在法律隐患。

境外权益公司在成立时，境外公司股东、相关投资者会聘请法律、会计等相关专业人员制定公司章程、股东协议等。同时，WFOE公司和境内运营公司聘请律师等按照中国相关法律法规制定控制协议。由于境内外法律体系和相关规定存在差异，境外上市公司与境内经营实体公司章程及有关制度是在执行层面难以做到“无缝衔接”，可能存在一些争议的地方和“制度漏洞”，使得控制协议并不能真正发挥作用，从而引发风险。在境内外法律对VIE模式认定可能存在模糊地带或争议的情况下，当境内外公司出现争议时，缺乏清晰明确的解决路径和措施。