自己对善意取得制度的看法(论述善意取得制度的概念)

现实当中，有限责任公司之股权转让纠纷很多，涉及“一股两卖”“夫妻一方擅自转让股权”“隐名投资中名义持股人转让股权”“冒名转让股权”等很多复杂之情形，此些情形皆涉及第三人之利益，裁判者常须于无权处分情形之下，在真实权利人及第三人间进行利益衡量。为了较好地加以利益平衡，审判现实中常常会采用股权善意取得制度，使善意之股权受让人获得股权，来保护代表社会公众之第三人利益。对于股权能不能善意取得，理论界一直都存在有两种不相同的观点；持肯定意见的学者多从维系交易安全或者股权变更工商登记之公信力角度肯定股权能够善意取得；持否定意见的学者多从股权性质之特殊性、有限公司的人合性连同股东的优先购买权、股权变动之双层公示制度等方面展开论述。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第25条、第27条虽然明文加以规定股权可以善意取得，然而仅限于在“名义股东擅自处分股权”和“一股两卖”之情形下，可以参照适用《物权法》第106条善意取得之规定加以处理。至于怎样参照适用，这两条规定未能剖析清楚，实务中亦有不同的做法。在这之外，于其他股权转让之情形下，是不是能够参照适用《物权法》第106条，《公司法解释三》亦未能作出规定。亦即是说，就算《公司法解释三》使得股权善意取得制度成为了现实存在之制度，然而怎样理解和适用，仍需要加以细致的解释。鉴于股权之善意取得于司法实践中已然得到肯定，并且最高院于《公司法解释三》中已然明确规定了可以参照适用善意取得之两种法定情形，目前学术界争论之焦点已经从股权是否能够善意取得，渐渐转变成肯定这一制度之必要性并对股权善意取得之规则如何适用加以研究上来。

一、该制度的历史沿革

比较法上的寻求，可以为我国物权法第106条之适用提供解释学的框架，即善意取得制度方面在法制史上并不像我们想象的那样，要不保护原所有权人，要不保护善意取得人。在无权处分当中，当真实所有人自身没有可以归责之过失之时，单方面维系交易第三方之信任，其伦理道德之正当性应当进一步论证。

一般以为，善意取得源自于日耳曼法的“以手护手”原则。它的含义是，“授予他人信赖，不能向他人而仅得向受信赖之人寻求信赖。”这一原则可以依照日耳曼之伦巴德王国（568-774）对于“以手护手”规则当中找到相似点。但是在法国法同德国法形成初始的13世纪，也有类似的规则，主旨在于，当权利人基于对于相对人之信赖自愿放弃直接之占有——譬如经过寄存、出借、抵押、担保等方式，他难以向第三占有人提起诉讼，而倘若是非自愿的脱离譬如非法地抢走的，则可以追及至任何人。大陆学者在转述时常常关注到保护“后手”之权利，进而忽视其适用条件里面蕴含之“委托”之信赖因素，但是信赖因素常常是判断其原所有人是不是承担追索不能风险之关键。

美国和英国有关货物的“善意取得”之规定具有一定之相似性，亦区分了“占有自愿脱离”及“占有不法脱离”之情形。美国之统一商法典以及英国货物买卖法，分别在转让权及“所有权转移”条文当中，重申坚持“不能让与自身没有的权利”的原则，没有处分权之后果是对方不能获取所有权，除非对方不明知并且支付对价。然而这里的无权处分权只限于让与人之权利是可撤销而没有被他人撤销，倘若让与人永久无权就不适用。前者像前手买卖合同处于可撤销但是还没有撤销之状态，后者典型的譬如出卖盗窃物。

除此以外，美国统一商法典亦规定了，基于营业性之委托，譬如仓储而占有该货物，买受人能够依照商业惯例获取所有权。英国货物买卖法的规定在买卖以后，没有实现最后所有权转移以前占有货物或者其物权证书的，不论是买方抑或是卖方，善意第三人皆可以自其手中取得完整的所有权。

二、该制度遭到质疑的几点理由

有学者提出，股权适用善意取得制度的余地不足主要存在下述几方面的理由：(1)无权处分的情形之概率极低，公司的人合性优先在交易安全之前，涵盖公司法限制及章程限制，对外之转让需要通过同意；(2)受让人之必要注意的义务，股东名册及工商登记之股东以及其享有股东具有公示之效力，受让人仅需查阅就可以确定股权之归属，倘若没有尽到注意义务就不能够凭借不知情对抗真正享有股权之人，而应当自己负担风险；(3)善意很难于出现，有限公司的股东人数比较少，互相间知情，善意取得之适用的余地更小。亦有很多学者特别地针对一股多卖之情形认定由于后受让人于完成股东名册之变更以及工商登记之变更手续之时候，很容易获得之前之股权转让之事实，特别是需通知其他股东并且获取同意，其他股东极有可能会告知其有关转让的事实。与此同时考虑到股权的无权处分中，善意应当持续至完成登记过户，然而这几乎是难以出现的。但是在一般的登记之错误情形下，公司对该事实明显是知情的，特别是涉及到之后之股东同意等事项，亦几乎难于出现善意取得之适用空间。

此外，有学者对于股权善意取得进行质疑，观点有二：其一是股权除表征股东拥有的财产之外，还是公司此一组织之赖以生存的基础，所以股权之转让应当服从于公司整体利益及其他股东利益保护之需要。倘若公司股东以外之人善意取得股权，那么《公司法》对股权转让限制之规定难于发挥作用。因此，股权善意取得同股东同意权、优先购买权相冲突。其次，善意第三人的交易安全之对立价值不只是原股东之股权，依旧包括了原股东之社员权、对有限责任公司人合性之保护、其他股东之同意权以及优先购买权等多种价值的考量。善意取得关注保护交易安全，固然会损害其他应收保护之利益。

三、该制度存在适用空间的依据

第一，有限公司的人数虽少，彼此间互相知情，尽管会减少善意取得之适用空间，但是并不是绝对排斥，只是在第三人之善意认定方面较为苛刻，第二，意几乎不可能存在，但这同样仅仅于认定第三人善意之时进行从严把握，客观上第三人不知情之可能性也较低，但同样不影响会出现因为串谋等情况而令善意第三人对于权利外观之信赖而需要受到法律保护之情况。第三，从本质方面来讲，善意取得之适用关键在于真实权利人与实际权利人登记不一致的情形，但是股权登记作为权利外观对于善意的第三人来讲，应当能能够作为信赖之基础，对于由此而发生之无权处分应有善意取得适用之空间，至于学者提出之公司权利外观之复杂性，股权转让之经过股东的同意，公司人合性保障等方面于相对人之善意认定及利益衡量等方面会有影响，但是并不由此股权整体是不是有适用善意取得之正当性与必要性。

针对相关学者的质疑来讲，第一，股权善意取得不会同股东同意权与优先购买权发生冲突，构成善意取得之股权亦需要满足股权变动之条件，倘若不满足，股权不会发生变动。所以其他股东的同意权同优先购买权形成了对于股权转让之限制，能够起到限制善意取得之作用，并且在构成股权善意取得以前就发生作用，而不会同股权善意取得产生冲突。第二，股权善意取得一样不会同有限责任公司之人合性相互矛盾。在名义股东转让登记在其名下之股权之交易当中，股东同意权同优先购买权能够通过限制股权转让，从而维系有限责任公司之人合性。即便是股权转让人之相对人是善意第三人，上述限制亦足以阻止别人进入公司。在“一股二卖”的交易里面，不存在行使股东同意权及优先购买权，缘由在于此些权利行使之效果为公司股东优先于股东以外之受让人获取股权。原股东再次转让股权的行为是处分已经转移给了他人之股权，其他股东行使同意权及优先购买权之前提不存在，即便其他股东作出行使同意权和优先购买权之意思表示，亦不会产生相应之法律效果。然而于此类情形之下，其他股东可以把无权处分之事实告诉第三人，令第三人不构成善意，来防止他进入公司，进而维系了公司的人合性。善意取得是解决利益冲突之一种法政策之选择，它凭借真正的权利人之权利为代价，来维系保护善意第三人之利益。目的在于维系交易安全所指代的交易安全，《物权法》第106条规定的所有权之善意取得就是对于所有权人的利益同善意第三人的利益（交易安全）之平衡。股权善意取得同所有权善意取得相一致，其所要平衡的是股东的股权同交易安全，但是不涉及其他利益。仅仅法律与司法解释才能作出这类选择。《公司法解释三》既然已经规定了股权善意取得，便说明了立法者同裁判者对于此种交易安全之保护态度，所以只是通过主观之利益衡量而进行判断但是忽略现实里面法政策之因素，从而否定股权善意取得，较不妥帖。

伴着市场经济之发展，交易模式不断地出现，传统之物权与债权划分之界限不断模糊，传统规则之适用亦不断地受到新事物的打击，然而根本来说要实现法律关系之有效规制，商事法律关系之关键在于符合社会的发展现实之基础上之交易效率与安全，连同整改经济秩序之现实需要。股权善意取得作为现代之商事交易之一种模式，具有它现实存在之土壤，倘若不能有效地平衡各方之法律关系，最终仅仅会影响交易之进行，但是制度建构之关键即在于通过利益之衡量实现交易之安全与效率。然而作为以制定法为主之国家，我们不可能全然依靠商事基本的原则进行审理案件，但是依旧应具有制度之基础，由此于发生股权无权处分之情形，当然亦必须借助于善意取得制度并且依照有关之商事原理之特性加以调整，相反地一味地禁止，对于商事交易显明是非常不利的。

与此同时善意取得制度之适用前提不应当单纯地从构成要件方面解读，而应当主要围绕是不是存在股权之实际权利人以及外观权利人不一致、外观权利人是不是会处分股权、是不是存在外观之表征令善意第三人产生错误认识进而完成交易进行。也正如有观点所述，股权无权处分，与不动产善意取得一样，主要适用于登记错误，而股权变动之意思主义导致股东名册与工商登记之股权与真实情况不相一致，从而有善意取得之余地。

四、法律有所规定的两种情况

（一）“一股二卖”

无权处分为“没有处分权而处分他人财产”。《公司法解释三》第27条第1款规定，股权转让后未办理工商变更登记，原股东仍然处分股权，与“无权处分”之含义相同。前述规定之适用情形符合物权善意取得的条件，可以参照所有权善意取得规则判断第三人能不能取得股权。由此，前述规定属于典型的无权处分，与《物权法》第106条规定之适用前提相符合，类推适用该无权处分之规则不存在问题。在司法现实中，也有相关判决对于《公司法解释三》第27条第1款规定之“一股二卖”情形之适用善意取得的规则加以认可。

（二）名义股东处分股权

对于名义股东处分股权之情形能不能适用善意取得，理论界存有不同的观点。有学者以为，名义股东是真实合法之股东，其处分股权是有权处分，善意取得规则难以适用。也有学者以为，善意取得能够保护第三人之信赖利益，凭借交易的安全与便捷，所以名义股东处分股权应适用善意取得规则。在司法现实当中，存在两种不同的做法：有的法院以为，在名义股东处分股权之情形下，可以参照适用善意取得之规则，但是没有对处分股权是不是属于无权处分加以说明。也有法院以为，名义股东之处分股权属于一种无权处分，应当参照适用善意取得规则。

分析名义股东作处分股权是不是能够构成有权处分，连同这一要素对于参照适用善意取得的规则是不是必要，为解决问题之关键所在。

1、名义股东处分股权属于有权处分

名义股东处分应当是有权处分。《公司法解释三》第23条第3款规定，实际出资人未经其他股东过半数同意，不能请求变更股东名册记载。而请求公司签发出资证明书是股东之权利，所以实际出资人并非股东而名义股东是公司股东。《公司法》第71条规定公司股东可以转让股权。因此名义股东有权利处分登记于其名下之股权。

2、“参照适用”之功能分析

前述已经明确了名义股东处分股权是有权处分，应当在这基础之上进一步分析“无权处分”是不是为参照适用物权善意取得规则之必备要素。名义股东处分股权之情形下是否可以适用善意取得应当依照“参照”的功能进行分析。

“参照”是一种类推适用，就是“将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类似之构成要件而给一只规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的构成要件（B）。转用的基础在于：二者构成要件——在与法律评价相关之重要观点上——彼此相类似，所以，二者应当做彼此相同的评价”。加以参照适用应对参照者同被参照者之构成要件是否相当加以判断，及“依其规范功能连同体系关联方面的地位，互相加以比较观察，来认定在什么程度应当对被准用者给以相当的法律效果”。某项法律规定之重要构成要件倘若与另一法律规则之构成要件相符合，则可以加以类推适用。《物权法》第106条第1款规定的构成要件为：处分人为无权处分、受让人受让物权时为善意、以合理的价格转让、完成公示。《公司法解释三》第25条第1款的规定下，应符合的构成要件与《物权法》第106条规定的要件基本相符，因此应当可以“参照适用”该条件下的法律规定。

五、股权“权利外观基础”之核心价值

善意取得制度所应对之问题情境，是无处分权人之实施无权处分之行为所引发之利益冲突，就是真正权利人之权利之保有利益同善意受让人之取得利益间之冲突，前者是静态之维持利益，后者是动态之交易利益。善意取得制度即为牺牲前者的利益，以成就后者的利益，来达到保护交易安全之目的。所以就其本质来讲，善意取得制度是法政策方面之选择。但是善意取得制度得以架构之一个重要的支柱，或说其外在的正当性之基础，就在无权处分人方面，在客观上存有可让人信赖之“权利外观基础”。仅有存在这样的外观基础，善意受让人对于处分行为人间权利之真实性和合法性之信赖，才具有加以保护的价值。

这一权利外观之基础，在动产物权中，是对动产之占有（属于所谓自然性的客观要件），但是在不动产物权里面，则是不动产登记簿（属于人为性的客观要件）。而且，外观基础的对外公示之权利状态的真实性程度越高，则于善意取得之构成方面，对受让人主观方面之要求亦即越低，反之亦同；譬如在动产善意取得中，取得人基础于重大过失而不知，仍构成主观恶意。而在不动产善意取得中，仅明知即为恶意。

股权要适用善意取得规则，同样需要满足客观的“权利外观基础”的逻辑构造。显明的是，股权非同动产物权拥有“占有”这一“自然性公示手段”，仅能凭借“人为的公示手段”，因此就股权的外在公示，须在立法方面创造出来人为性之技术手段。而就法技术方面如何设计或创造出一种股权的“权利外观基础”，在德国学界有主张引进股权善意取得初始，就出现了各种不同的主张，如“有价证券模式”“商事登记模式”、“专门的股权登记模式”。然而由于这几种方案都存在一些缺陷，德国立法者最终选择对原有股东名册进行改造，提升其法律功能，使其可以充当股权善意取得之“权利外观基础”。

六、我国法律所确认的股权变动模式

我国《公司法》确认之股权变动模式与《物权法》规定之物权变动之一般模式不同。《公司法》第140条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第141条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”股票作为有价证券，转让方式同票据相同，皆属于单方的法律行为，同一般债权让与属于合同行为不相一致。所以，股票转让仅仅需要有让与人单方的意思表示就能够生效。无记名股票只需要依转让之意思交付于受让人就发生转让之法律效力；记名股票仅需背书交付即可以生效，背书由让与人（背书人）加以签名就可以，有时即使要求记载被背书人（受让人）之姓名，却仍为背书人之行为，不需要被背书人之同意，更不要求被背书人签名。在这之外，记名股票可以采用空白背书之方式进行转让，但是空白背书股票，其后手可凭借单纯交付之方式再转让，视同为无记名股票。综合观之，股票所表现之股东对于股份有限公司之享有股权之变动有无因性、独立性，凭借形式要件具备决定变动之效力，该变动模式与物权形式主义相类似。《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”第2款规定了股东向股东以外的人转让股权。但是，与股份有限公司的股权变动明显不同。由于有限责任公司之股权没有可以识别的权利证券化之外在形式，需要经过转让人同受让人订立书面合同方可实现股权转让，股权转让之债权合同有效成立就发生股权变动之效力，受让人取得股权。虽然《公司法》第33条和74条规定，发生了股权变动则应当向公司和公司登记机关办理股东名册及工商登记册的变更登记。然而，此类登记并非取得股份之生效要件，而仅仅为对抗要件。登记之前依照生效之股权转让合同，受让人已经取得股权，登记只是具有宣示性并且产生对抗之效力。就是凡没有经过变更登记的，不得对抗公司以及第三人。所以，有限责任公司之股权转让采取的是单纯债权意思主义。