原创： 齐秀洁 法金融

“近年来在金融借贷纠纷中较为集中的出现，担保人主张借款人或银行客户经理的借贷行为涉嫌刑事犯罪，意图拖延或逃废担保责任（以下统称为脱保），这很大程度上影响银行债权的实现效率与质量，成为资产保全一大顽疾。本文针对此现象提出‘四招’化解法，可有效保障银行债权。”

一、“堵”住源头

债权银行应建立起与管辖地公安系统良好互动机制，努力促成公安机关不立案或立案后及时撤案。由于担保人享有报案自主和自由权，银行无法限制其报案权。因公安机关作为案件受理和立案与否的主管机关，债权银行应在源头上做好“堵”的工作。即应当建立起与管辖地公安系统的良好互动机制，努力促成公安机关不立案或立案后及时撤案。应通过银行业协会、银监系统、政府金融主管机关（金融办）等部门与公安系统形成照会，达成共通要求：

1.对于担保人恶意报案意图中断法院民事诉讼程序以逃废债务或拖延时限损害债权银行利益的行为不得立案；

2.对于无法区分担保人是否恶意报案的情形下，在债权银行非主动报案时，公安机关原则上不应轻易立案；

3.对于担保人只是提供极少甚至较为牵强线索，公安机关根据《公安机关办理刑事案件程序规定》初查后，认为犯罪事实显著轻微或无明显犯罪事实的，不应立案；

4.对于担保人通过商业贿赂或人际关系使得不应立案而错误立案的，或公安机关人员因私利错误立案等，债权银行应有效根据最高人民检察院和公安部联合发布的《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》相关规定，或通过公安机关内部监督部门（主要是法制部门），或通过检察机关开展立案监督，撤销错误立案的案件。但出于公安机关良好互动关系的维护，不可轻易走立案监督程序，应努力通过公安机关内部监督部门自查自纠。异地分行和村镇银行应逐步形成与所在行政管辖地公安机关的良好互动机制。

二、“疏通”法院

债权银行应建立起与管辖地法院系统良好互动机制，努力促成法院受理民事案件后不移送或不驳回。若债权人在担保人恶意报案且公安立案后向法院提起民事诉讼，目前确实存在有些法官简单地较为机械地采取了“先刑后民”的审理思路，即按《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，在实务中，有些法官简单地将只要是担保人已先公安报案且有立案通知书后，就应裁定驳回或移送相关机关中止审理，如此造成了银行通过民事诉讼救济权的被动与局限。债权银行应建立起与管辖地法院系统良好互动机制，积极与法院沟通，根据案件的具体情形，寻找有效的法律依据，努力促成法院受理民事案件后不移送或不驳回：

1.对于借款人的民事借贷行为与借款人所涉的刑事犯罪行为非同一法律事实或法律行为或法律关系引起的，债权银行应积极向审理法院沟通，此类案件应根据《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定（同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理）和第10条规定（人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理），适用“刑民并行”原则，分开分别审理。

2.对于借款人的民事借贷行为与借款人所涉的刑事犯罪行为系因同一法律事实或法律行为或法律关系引起的，债权银行也应积极向审理法院沟通，不应采取“一刀切”地要么移送而中止审理要么裁定驳回起诉，而应该区分情况，具体问题具体分析：

（1）当刑事案件不能在短时间内结束，甚至长期停留于侦查阶段，无法破案的情况下，一味地中止民事案件，等待刑事结果，客观上将导致当事人的民事权利被无限期搁置。因此，虽然刑事案件侦查结果虽然可能会影响民事责任的最终承担，但应当根据案件的具体情况，面对刑事程序在一定期限内无法进行下去的案件，也可以根据民事案件的优势证据规则认定事实，作出判决。若有误，可根据审判监督程序，纠正有偏差的民事判决。否则这亦不符合“私权为先”的司法理念。

（2）对于民事案件的审理基本结束，只剩下合议庭合议和民事判决书的制作与送达时，不宜中止民事诉讼程序。即使刑事问题的处理不依赖于民事问题的解决，但在民事案件的审理基本结束、能够作出妥当判决的情况下，如果中止民事诉讼程序，就可能导致完全浪费业已进行的民事审判工作。尤其是对于有些担保人利用自身人际关系，恶意报案，阻扰已经开庭审理过的民事案件。对于此类，应当建议法院讲民事案件审判程序完整结束，一则有利于防止一些别有用心之一恶意利用“先刑后民”损害债权人合法权益，二则也有利于司法审判在效率与公正之间的平衡。

（3）虽因同一法律事实引起但刑事案件与民事案件的处理不具有相互依赖关系时，即不符合《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的情形时，则不应当中止审理移送法院。

三、借力使力

债权银行应有效整合银监系统、同业公会等资源，营造共同抵御担保人此类恶意逃废债务行为。应该来说，担保人利用刑民交叉问题实现脱保目的不是单纯针对单一的金融机构，对于整个银行业而言，这是一股歪风邪气，是对整个金融秩序的一种破坏，是应该合力打击的不良行为。为此，债权银行应联合同业，借助银监和同业公会等机关，在维护金融行业整体稳定和金融经济秩序良好的大背景下，积极协调公安、法院、检察院，是各方达于一致，共同抵御和打击担保人恶意逃废债务行为。

四、正本清源

债权银行应在信贷风险控制上进一步练好内功，在担保人的合理筛选、业务办理的合规性上持续提升和完善。

2.进一步把好业务办理合规关。苍蝇不叮无缝的蛋，在金融纠纷实务中，有些担保人确实也正是抓去银行在业务办理的合规性上的瑕疵与漏洞（如应受托而未受托，应审查而未审查，应发现而未发现）上大作文章，借题发挥，在一定程度上，银行是存在监管上的行政处罚风险的。所以坚持不懈地在业务办理的合规性上、精细化上做好提升和完善，这绝不是在笔墨上谈谈就可以过去的事。

3.进一步把好格式合同制作关。一是要增加保证担保合同独立性条款。对于担保合同独立性的效力问题，因物权法和担保法及司法解释规定不同，有人认为独立性条款应无效，也有人认为，独立性条款目前只适用于国际业务，不适用国内业务。但物权法调整的是担保物权，并无涉及保证担保问题，故非《物权法》调整的《保证担保合同》可以根据担保法第五条规定在相关《保证合同》中约定其效力独立性条款，以此钳制担保人的脱保意图。二是可尝试增加诸如类似“担保合同即使无效后，担保人仍愿意承担因债权人尚未收回借款而遭遇损失的赔偿责任”等条款，以规避担保合同效力的问题。

4.进一步把好不良资产清收关。即使担保合同无效后仍应积极向担保人行使追偿权。担保合同无效，并不代表担保人必然不承担任何责任，无论是主合同无效导致担保合同无效抑或其他原因。根据《担保法》第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《担保法司法解释》第七条，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《担保法司法解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，即便担保合同被确认无效，银行仍可以积极寻求有利本行的证据或依据，借助上述法条，继续要求担保人承担相应的责任，以最大化实现银行债权安全。